Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5897601-72.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
22/04/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/04/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXILIO DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA
COMPROVADA. ATIVIDADE LABORATIVA CONCOMITANTE. JUROS E CORREÇÃO
MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade
parcial e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido.
2. Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o
exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por
incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual:
no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da
remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente.
3. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.
4. Sucumbência recursal. Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015. Majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
5. Apelação não provida. Sentença corrigida de ofício.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5897601-72.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SILVIA REGINA MENUTOLE
Advogados do(a) APELADO: DAIANA AGDA DOS SANTOS SILVA - SP288703-N, DANIELA
MORINO RESENDE - SP288707-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5897601-72.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SILVIA REGINA MENUTOLE
Advogados do(a) APELADO: DAIANA AGDA DOS SANTOS SILVA - SP288703-N, DANIELA
MORINO RESENDE - SP288707-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez
(espécie 31).
A sentença proferida em 14/09/2017 (ID82588496) julgou procedente o pedido, condenando o réu
a conceder o auxílio doença, a partir da cessação. Os valores em atraso serão acrescidos de
juros de mora e correção monetária, de acordo com os índices da caderneta de poupança.
Honorários advocatícios fixados em 15% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Concedeu a antecipação da tutela. Dispensado o reexame necessário.
Apela o INSS sustenta, que a parte autora não está incapacitada para o exercício de atividades
laborativas, portanto, não faz jus ao benefício.
Com contrarrazões, subiram os autos à esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5897601-72.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SILVIA REGINA MENUTOLE
Advogados do(a) APELADO: DAIANA AGDA DOS SANTOS SILVA - SP288703-N, DANIELA
MORINO RESENDE - SP288707-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Considerando que a matéria impugnada pelo INSS se limita à existência de incapacidade, restam,
portanto, incontroversas as questões atinentes à carência e à qualidade, limitando-se o
julgamento apenas à insurgência recursal.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso dos autos.
A parte autora, professora, 54 anos na data da perícia, afirma ser portadora de doenças
ortopédicas, estando incapacitada para o trabalho.
O laudo médico pericial elaborado em 08/03/2017 (ID82588285), atesta com base no exame
clínico que a parte autora tevetumor na mama direita esquerda que foi tratada cirurgicamente,
aliado à quimioterapia e radioterapia com sucesso, não há sinais de recidiva tumoral. No ombro
direito há tendinopatia do manguito rotador sem sinais de lesões complexas e que possui
possibilidade de cura clinicamente, assim como no cotovelo direito onde há epicondilite lateral. Na
mão, no momento não há achados relevantes. Conclui pela incapacidade parcial e temporária
para as atividades habituais.
O restante do conjunto probatório trazido aos autos (exames e atestados médicos –82588114,
82588120 a 224) corrobora a conclusão da perícia médica judicial no sentido da existência de
incapacidade da parte autora.
Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo
autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade
com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade não
é absoluta.
Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia no
período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o
estado incapacitante.
O fato de a parte embargada ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não
obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza a
existência de incapacidade.
Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o
exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por
incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual:
no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da
remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente.
Assim, constatada a existência de incapacidade laboral parcial e temporária, com restrição para a
atividade habitual, de rigor a concessão/manutenção do auxílio doença.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp
1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas
monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de
Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da
conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à
TR – Taxa Referencial.
Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do
artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria
afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito suspensivo
aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido a título de
honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade condicionada à futura
decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia pela E. Corte Superior
de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento oportuno.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso do INSS e, de ofício, corrijo a sentença para fixar os
critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXILIO DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA
COMPROVADA. ATIVIDADE LABORATIVA CONCOMITANTE. JUROS E CORREÇÃO
MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade
parcial e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido.
2. Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o
exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por
incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual:
no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da
remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente.
3. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.
4. Sucumbência recursal. Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015. Majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
5. Apelação não provida. Sentença corrigida de ofício. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, corrigir a sentença, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA