Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0036642-30.2017.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
30/09/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 16/10/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE.
FILIAÇÃO TARDIA. DOENÇAS DE NATUREZA CRÔNICO-DEGENERATIVAS.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. O conjunto probatório produzido demonstra que a incapacidade da parte autora deriva de
patologias de natureza crônico-degenerativas, evidentemente preexistentes à refiliação ao RGPS,
consoante se infere dos atestados médicos e exames que instruíram a inicial, todos
contemporâneos ao ajuizamento da ação e segundo os quais as patologias apresentadas já se
encontravam em estágio avançado, tratando-se de patologias de evolução lenta e típicas do
grupo etário.
3. Em se tratando de doença preexistente à refiliação ao RGPS, nos termos do art. 42, § 2°, da
Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação
de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão do
benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez postulados, pelo que de rigor a
decretação da improcedência do pedido inicial.
4. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
da Lei nº 1.060/50. Tutela revogada.
5. Apelação do INSS provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0036642-30.2017.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SUELI TEREZA PASSERI SCARDOVELLI
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO HENRIQUE TEIXEIRA RIBEIRO - SP213133-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0036642-30.2017.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SUELI TEREZA PASSERI SCARDOVELLI
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO HENRIQUE TEIXEIRA RIBEIRO - SP213133-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença ou
aposentadoria por invalidez a partir do indeferimento administrativo.
A sentença proferida em 28/08/2017 julgou procedente o pedido inicial e condenou o INSS a
conceder à autora o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez a partir do
requerimento administrativo, 21/03/2017, condenando o INSS ao pagamento dos honorários
advocatícios fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença, Concedida a
tutela antecipada para a imediata implantação do benefício. Dispensado o reexame necessário.
Apela INSS, sustentando o não preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício,
ante a filiação tardia da autora ao RGPS, aos 61 anos de idade, já idosa, sem histórico
contributivo e com recolhimentos próximos à carência do benefício, evidenciando a intenção tão
somente de obter a concessão de benefício por incapacidade, quando não há mais desempenho
de atividade laboral pela autora, violando a natureza securitária do RGPS e desvirtuando a
proteção securitária. Alega ainda a preexistência das patologias incapacitantes à filiação da
autora ao RGPS, por se tratar de doenças degenerativas progressivas, já em estágio avançado,
apresentando documentos médicos apenas relativos ao ano do ajuizamento da ação, buscando
manipular a data de início da incapacidade. Pede a devolução dos valores recebidos a título de
tutela antecipada, alem da redução da verba honorária ao percentual mínimo.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0036642-30.2017.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SUELI TEREZA PASSERI SCARDOVELLI
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO HENRIQUE TEIXEIRA RIBEIRO - SP213133-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência
pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
No caso concreto.
A autora, nascida em 29/02/1952 alegou na inicial incapacidade para suas atividades laborais de
faxineira em razão de patologias ortopédicas degenerativas, seqüela de fratura em quadril, com
fixação por parafuso, avançada espondiloartrose associada a cifose torácica, escoliose lombar,
lordose e espondiloartrose e tornozelo, fratura de fêmur direito em 2006 e osteoporose em
coluna.
A presente ação foi aforada em 12/04/2017, constando do CNIS (fls. 75/77) que a autora se filiou
ao RGPS em 01/02/2014, aos 61 anos de idade, já idosa, como contribuinte individual de baixa
renda (LC 123/06), efetuando recolhimentos descontínuos até 30/04/2017. Apresentou
requerimento de auxílio-doença em 21/03/2017 que restou indeferido por ausência de
incapacidade.
A perícia médica judicial (fls. 37), realizada em 05/06/2017, ocasião em que a autora contava com
64 anos, constatou encontrar-se esta acometida de artrose em coluna vertebral, com aumento de
cifose dorsal, síndrome do manguito rotador nos ombros, doenças de natureza degenerativa,
concluindo pela existência de incapacidade total e permanente para as atividades habituais,
invocando as radiografias de fevereiro e março de 2017 que já apontavam as patologias, sem
fixar data de início da incapacidade.
Observa-se do conjunto probatório que a incapacidade da parte autora deriva de patologias de
natureza crônico-degenerativas, evidentemente preexistentes à refiliação ao RGPS, consoante se
infere dos atestados médicos e exames que instruíram a inicial, todos contemporâneos ao
ajuizamento da ação e segundo os quais as patologias apresentadas já se encontravam em
estágio avançado, tratando-se de patologias de evolução lenta e típicas do grupo etário.
Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez
que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento
de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos,
padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.
Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que
dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).
A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas,
evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações
extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio
financeiro e atuarial.
Nesse sentido, os seguintes julgados: TRF3, AC 0034800-49.2016.403.9999SP, Décima Turma,
Des. Fed. NELSON PORFIRIO, Julgamento: 20/06/2017, e-DJF3 Judicial I: 29/06/2017; TRF3,
AC 0000986-12.2017.403.9999 SP, Oitava Turma, Des. Fed. TANIA MARANGONI, Julgamento:
06/03/2017, e-DJF3 Judicial I: 20/03/2017.
É condição imprescindível para concessão da aposentadoria por invalidez, que no momento do
surgimento da incapacidade laboral, estejam preenchidos os requisitos de qualidade de segurado
e carência, conforme previsto no artigo 42, § 2º:
"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida,
será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
(...)
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a
incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Logo, tratando-se de doenças preexistentes à refiliação ao RGPS, nos termos do art. 42, § 2°, da
Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação
de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão do
benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez postulados, pelo que de rigor a
decretação da improcedência do pedido inicial.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de
advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o
§6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência
judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98
do Código de Processo Civil/2015.
Revogo a antecipação de tutela concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores
recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do
artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no
julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação.
É o voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: A par do respeito e da
admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo.
Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que,
após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por
incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso
de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais
de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).
No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício
provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a
reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade
for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por
invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está
dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer
natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções
elencadas no artigo 151 da mesma lei.
Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o
preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência,
quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial, concluiu que a parte autora está
incapacitada de forma total e permanente para o exercício da atividade laboral, como se vê do
laudo oficial.
E, nesse ponto, não há controvérsias, restringindo-se o inconformismo do INSS, em suas razões
de apelo, às alegações de:
- que a filiação foi tardia;
- que a incapacidade é anterior ao ingresso no regime;
- que os honorários advocatícios foram fixados em valor exagerado.
A parte autora, quando reingressou no regime, em fevereiro de 2014, contava com idade de 61
anos, condição esta que, se demonstrado que o início da incapacidade laborativa é posterior à
nova filiação à Previdência, não é suficiente para afastar o seu direito à obtenção do benefício por
incapacidade.
Não obstante a Lei nº 10.741/2003 considere idosa a pessoa com idade igual ou superior a 60
anos (artigo 1º), a idade mínima exigida para a obtenção do amparo social é de 65 anos (artigo
34). O mesmo limite etário também é exigido para a concessão do benefício de aposentadoria por
idade (Lei nº 8.213/91, art. 48).
Assim, de acordo com as Leis nºs 8.213/91 e 10.741/2003, a pessoa idosa, antes dos 65 anos de
idade, ainda tem condições de trabalhar e de se manter, não estabelecendo a legislação
previdenciária vigente uma idade mínima para a filiação, nem qualquer restrição aos casos de
ingresso no regime com mais de 60 anos.
Na verdade, o que a Lei nº 8.213/91, em seus artigos 42 e 59, veda é a concessão dos benefícios
por incapacidade a pessoas que ingressaram ou reingressaram no regime já impossibilitadas de
trabalhar, condição que deve ser verificada por perícia médica, não sendo suficiente, para tanto, a
mera presunção.
E não há que se falar, no caso, de preexistência da incapacidade à nova filiação.
Com efeito, o perito judicial, ao concluir que a parte autora é portadora de Artrose da coluna
vertebral e Síndrome do manguito rotador nos ombros e está incapacitada de forma total e
definitiva para o trabalho, afirmou expressamente, em seu laudo, que a incapacidade teve início
em 16/03/2017, ou seja, após a filiação, como se vê do laudo pericial constante de fls. 35/38:
"h) Data provável do início da(s) doença/ lesão/ moléstia(s) que acomete(m) o(a) periciando(a)."
(fl. 19)
Resposta: "h) Não é possível afirmar a data exata. No entanto, as radiografias realizadas em
07/02/2017 já apontavam a patologia." (fl. 37)
"i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique." (fl. 19)
Resposta:"i) Não é possível afirmar sem exame clínico, no entanto, o Relatório do médico
assistente, emitido em 16/03/2017, já indicava invalidez." (fl. 38)
E, se discordava da conclusão do perito judicial, deveria o INSS impugnar o laudo e, através de
seu assistente técnico, demonstrar o contrário, o que não ocorreu.
Ademais, estivesse a parte autora, antes do seu ingresso no regime, realmente incapacitada para
o trabalho, como alega o INSS, este não teria negado o benefício requerido em 21/03/2017,
embasando-se na ausência de incapacidade (vide fl. 15).
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos
no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo
Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período
em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério
estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso
Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e
confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária
diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte
alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos
Tribunais Superiores.
Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto na sentença, e o
perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela
anteriormente concedida.
Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do
valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento (Súmula nº 111/STJ).
Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como
um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos
honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte
contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os
limites estabelecidos na lei.
Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na
sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do
CPC/2015.
Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, NEGO PROVIMENTO ao apelo,
condenando o INSS ao pagamento de honorários recursais, na forma antes delineada, e
DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração de juros de mora e correção monetária, nos termos
expendidos nesta declaração de voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença recorrida.
É COMO VOTO.
/gabivi/asato
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE.
FILIAÇÃO TARDIA. DOENÇAS DE NATUREZA CRÔNICO-DEGENERATIVAS.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. O conjunto probatório produzido demonstra que a incapacidade da parte autora deriva de
patologias de natureza crônico-degenerativas, evidentemente preexistentes à refiliação ao RGPS,
consoante se infere dos atestados médicos e exames que instruíram a inicial, todos
contemporâneos ao ajuizamento da ação e segundo os quais as patologias apresentadas já se
encontravam em estágio avançado, tratando-se de patologias de evolução lenta e típicas do
grupo etário.
3. Em se tratando de doença preexistente à refiliação ao RGPS, nos termos do art. 42, § 2°, da
Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação
de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão do
benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez postulados, pelo que de rigor a
decretação da improcedência do pedido inicial.
4. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12
da Lei nº 1.060/50. Tutela revogada.
5. Apelação do INSS provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo NO
JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À
APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM QUEM VOTARAM O DES.
FEDERAL CARLOS DELGADO, O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO E A DES. FEDERAL
THEREZINHA CAZERTA, VENCIDA A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA QUE NEGAVA
PROVIMENTO AO APELO, E DETERMINAVA, DE OFÍCIO, A ALTERAÇÃO DE JUROS DE
MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
LAVRARÁ O ACÓRDÃO O RELATOR
, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA