AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TR...

Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP

5000417-59.2017.4.03.6107

Relator(a)

Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO

Órgão Julgador
2ª Turma

Data do Julgamento
17/04/2020

Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/04/2020

Ementa


E M E N T A

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE ICMSDA BASE DE CÁLCULO DA
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE.
MODULAÇÃO DE EFEITOS.
-Em regra, os tributos exigidos de empresas são repassados no preço cobrado por seus bens e
serviços, razão pela qual a receita bruta apurada pelo recebimento desses preços incluiu esses
tributos.
- A jurisprudência consolidada apontava no sentido da possibilidade de os conceitos de
faturamento e de receita bruta incluírem tributos incidentes nas vendas de bens e de serviços que
geram receita, nos termos do art. 195, I, “b”, da Constituição, e do art. 110 do CTN. Todavia,
aojulgar o RE574.706/PR, o E.STF firmou entendimento no sentido da exclusão do ICMS
dasbases de cálculo doPIS e daCOFINS (Tese no Tema 69).
- Pela ratio decidendi da Tese firmada no Tema 69 pelo E.STF (ainda que pendente o Tema
1048), e em vista do contido no Tema 994 do E.STJ, oICMS (destacado) não deveintegrar a base
decontribuição previdenciária calculada sobre a receita bruta.
- Diante de décadas de jurisprudência desfavorável, não existe indicação estatal digna de
proteção pela confiança legítima de contribuintes para aplicar efeitos ex tunc ao decidido pelo
E.STF, sob pena de ofensa à segurança jurídica, à igualdade tributária e à competitividade.
Todavia, inexistindo meio de sobrestar este recurso, curvo-me a este E.TRF pela inaplicação de
modulação de efeitos, sem prejuízo na necessária adaptação ao que resultar do julgamento dos
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

mencionados embargos de declaração pendentes no Pretório Excelso (art. 927, III, do Código de
Processo Civil).
- Agravo interno não provido.

Acórdao



APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000417-59.2017.4.03.6107
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL


APELADO: KILBRA TRADING EQUIPAMENTOS PARA AVICULTURA LTDA

Advogado do(a) APELADO: HERICK HECHT SABIONI - SP341822-A

OUTROS PARTICIPANTES:






APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5000417-59.2017.4.03.6107
RELATOR:Gab. 06 - JUIZ CONVOCADO ERIK GRAMSTRUP
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: KILBRA TRADING EQUIPAMENTOS PARA AVICULTURA LTDA
Advogado do(a) APELADO: HERICK HECHT SABIONI - SP341822-A
OUTROS PARTICIPANTES:





R E L A T Ó R I O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO:Cuida-se de agravo
interno, interposto pela UNIÃO FEDERAL, em face da decisão monocrática (ID 90482339)
proferida pelo então relator com fulcro no artigo 932, IV e V, do CPC, que negou provimento à
remessa oficial e ao recurso de apelação, mantendo a r. sentença que concedeu a segurança
requerida por KILBRA TRADING EQUIPAMENTOS PARA AVICULTURA LTDA para declarar o
direito da impetrante de não incluir o valor do ICMS (calculado dentro ou fora da substituição
tributária) na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, bem como
declarar o direito de compensar os valores recolhidos a tal título.
Alega a agravante, inicialmente, a impossibilidade do julgamento monocrático e a necessidade de

reforma da decisão proferida pelo I. Relator. Aduz que a questão discutida teve repercussão geral
reconhecida pelo STF no RE 1.187.264 (Tema 1.048). Sustenta, em síntese, que a base de
cálculo da CPRB - contribuição substitutiva, facultativa e com viés de benefício fiscal -
corresponde à receita bruta em seu conceito amplo, no qual inserido o ICMS, e que a Lei nº
12.546/2011 elencou taxativamente todas as exclusões cabíveis da base de cálculo da referida
contribuição. Requer, ainda, seja observada a incidência da taxa SELIC na atualização do crédito
tributário, em respeito ao critério da especialidade.
Pede, em juízo de retratação, que a decisão proferida seja reconsiderada, para dar provimento
integral ao recurso de apelação. Caso não seja esse o entendimento, requer que o presente
agravo seja levado a julgamento pelo órgão colegiado.
Com contraminuta (ID 100026676).
É o relatório.




APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5000417-59.2017.4.03.6107
RELATOR:Gab. 06 - JUIZ CONVOCADO ERIK GRAMSTRUP
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: KILBRA TRADING EQUIPAMENTOS PARA AVICULTURA LTDA
Advogado do(a) APELADO: HERICK HECHT SABIONI - SP341822-A
OUTROS PARTICIPANTES:





V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO:Inicialmente, cumpre
esclarecer que a possibilidade de julgamento do recurso por decisão monocrática está prevista no
Art. 1.011 do CPC, nas hipóteses previstas pelo legislador.
De outro lado, ressalte-se que eventual nulidade do decisum resta superada com a reapreciação
do recurso pelo órgão colegiado na via deste agravo interno, sendo remansosa a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça a esse respeito (STJ, Quarta Turma, AINTARESP nº 382.047,
Registro nº 201302616050, Rel. Des. Fed. Conv. Lázaro Guimarães, DJ 29.06.2018; STJ,
AINTARESP 0142.320-2, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, Data do Julgamento 16/11/2017,
Data da Publicação/Fonte DJe 24/11/2017; TRF 3ª Região, Nona Turma, Ap. nº 2260199,
Registro nº 00005409420164036102, Rel. Juiz Fed. Conv. Rodrigo Zacharias, DJ 23.05.2018).
Assentados esses pontos, prossigo no exame do recurso.
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

“Trata-se de apelação e remessa oficial interpostas contra sentença que, em sede de mandado
de segurança, julgou procedente o pedido da impetrante e, concedeu a segurança, para declarar
o direito da impetrante de não incluir o valor do ICMS (calculado dentro ou fora da substituição
tributária) na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, bem como
declarar o direito de compensar os valores recolhidos a tal título. A compensação será efetuada

com quaisquer contribuições correspondentes a períodos subsequentes e administradas pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil, sendo vedada a cessão do crédito a terceiros, conforme
disposto nos artigos 84 a 87 da Instrução Normativa n.º 1717, de 17/07/2017, da Receita Federal
do Brasil, observando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, retrocedidos a partir do
ajuizamento da presente ação. Determinou que o valor a ser compensado será acrescido de juros
obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia –
SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do
pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou
restituição, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (artigo
89, § 4º, da Lei Federal n. 8.212/81, com a redação dada pela Lei Federal n. 11.941/2009). A
compensação somente será efetivada após o trânsito em julgado desta sentença, nos termos do
artigo 170-A do Código Tributário Nacional, ressalvada, contudo, eventual decisão do STF que
venha a modular os efeitos do RE 574.706/PR. Os demais procedimentos deverão obedecer às
disposições da Lei nº 9.430/96, na sua redação atual, e da Instrução Normativa n.º 1717, de
17/07/2017, da Receita Federal do Brasil, ou normas posteriores que as substituam, em tudo
sujeitos à fiscalização e posterior homologação pelo Fisco.
Deferiu, ainda, o pedido da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) para ingresso no polo passivo do
feito. Ao SEDI, para atualização dos
dados cadastrais junto ao sistema de acompanhamento processual. Sentença sujeita a reexame
necessário.
Apela a União. Requer a reforma da sentença.
Houve parecer do Ministério Público.
Com contrarrazões subiram os autos a esta Corte.
É o relatório
Decido.
De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator
para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.
Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem
hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no
sentido de que o mencionado rol émeramente exemplificativo.
Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:
Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em
que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento
monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em “súmulas” e
“julgamento de casos repetitivos” (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts.
976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de “assunção de
competência”. É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça
e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas
ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes
para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o
julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência
firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de
competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes
podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões
retratadas em súmulas.
(“Curso de Processo Civil”, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017)
Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a

casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da
existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida.O que interessa para
incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não
estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" (“Novo
Código de Processo Civil comentado”, 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos).
Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e
V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in “A nova
aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora
Teresa Arruda Alvim”, Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).
Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com
o seguinte teor: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou
negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. Veja-se
que a expressãoentendimento dominanteaponta para a não taxatividade do rol em comento.
Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art.
1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser
provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL.
APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA
CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO
CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O denominado agravo interno
(artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da
decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa,
com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da
colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da
decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em
si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de
impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de
impugnação. - O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a
especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão
para a insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de
qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a
jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. - Agravo improvido.
(ApReeNec 00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN,
TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017)
Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de
Processo Civil de 2015.

Trata-se de ação em que se postula a exclusão da parcela referente a I.C.M.S. (Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços) da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista no
artigo 7º da Lei nº 12.546/2011, que nos termos da norma legal incide sobre a receita bruta da
pessoa jurídica, ao argumento de que tal parcela não ingressa no patrimônio da empresa,
porissonão podendo integrar a base de cálculo da contribuição questionada.
Dispõe a norma tributária:
LEI Nº 12.546, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2011. Conversão da Medida Provisória nº 540, de
2011. Institui o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas
Exportadoras (Reintegra); dispõe sobre a redução do Imposto sobre Produtos Industrializados
(IPI) à indústria automotiva; altera a incidência das contribuições previdenciárias devidas pelas
empresas que menciona; altera as Leis (...), nos termos que especifica; e dá outras providências.

Art. 7o Até 31 de dezembro de 2014, a contribuição devida pelas empresas que prestam
exclusivamente os serviços de Tecnologia da Informação (TI) e de Tecnologia da Informação e
Comunicação (TIC), referidos no § 4o do art. 14 da Lei no 11.774, de 17 de setembro de 2008,
incidirá sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos
incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22
da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por
cento).
Art. 7o Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as
vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições
previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de dois
por cento, as empresas que prestam os serviços referidos nos §§ 4o e 5o do art. 14 da Lei no
11.774, de 2008, e as empresas do setor hoteleiro enquadradas na subclasse 5510-8/01 da
Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 2.0). (Redação dada pela Medida
Provisória nº 563, de 2012) (Vigência)
Art. 7o Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as
vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições
previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2%
(dois por cento): (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência (Vide
Decreto nº 7.828, de 2012) (Regulamento)
Art.7º Contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos
incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput
do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de dois por cento: (Redação dada
pela Medida Provisória nº 651, de 2014)
Art. 7o Contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os
descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III
do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2% (dois por cento):
(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
Art. 7o Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os
descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III
do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991: (Redação dada pela Lei nº 13.161, de
2015) (Vigência) (Vide Lei nº 13.161, de 2015)
I - as empresas que prestam os serviços referidos nos §§ 4o e 5o do art. 14 da Lei no 11.774, de
17 de setembro de 2008; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência
(Revogado pela Medida Provisória nº 774, de 2017) (Produção de efeito)
II - as empresas do setor hoteleiro enquadradas na subclasse 5510-8/01 da Classificação
Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção
de efeito e vigência (Revogado pela Medida Provisória nº 774, de 2017) (Produção de efeito)
III - as empresas de transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal,
intermunicipal em região metropolitana, intermunicipal, interestadual e internacional enquadradas
nas classes 4921-3 e 4922-1 da CNAE 2.0. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de
efeito e vigência
IV - as empresas do setor de construção civil, enquadradas nos grupos 412, 432, 433 e 439 da
CNAE 2.0. (Incluído pela Medida Provisória nº 601, de 2012) (Vigência) (Vigência encerrada)
IV - as empresas do setor de construção civil, enquadradas nos grupos 412, 432, 433 e 439 da
CNAE 2.0; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência)
V - as empresas de transporte rodoviário coletivo de passageiros por fretamento e turismo
municipal, intermunicipal em região metropolitana, intermunicipal, interestadual e internacional,
enquadradas na classe 4929-9 da CNAE 2.0; (Redação dada pela Medida Provisória nº 612, de

2013) (Vigência) (Vigência encerrada)
V - as empresas de transporte ferroviário de passageiros, enquadradas nas subclasses 4912-4/01
e 4912-4/02 da CNAE 2.0; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência)
VI - as empresas de transporte ferroviário de passageiros, enquadradas nas subclasses 4912-
4/01 e 4912-4/02 da CNAE 2.0; (Redação dada pela Medida Provisória nº 612, de 2013)
(Vigência) (Vigência encerrada)
VI - as empresas de transporte metroferroviário de passageiros, enquadradas na subclasse 4912-
4/03 da CNAE 2.0; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência)
VII - as empresas de transporte metroferroviário de passageiros, enquadradas na subclasse
4912-4/03 da CNAE 2.0; (Redação dada pela Medida Provisória nº 612, de 2013) (Vigência)
(Vigência encerrada) (Vide Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência)
VII - as empresas de construção de obras de infraestrutura, enquadradas nos grupos 421, 422,
429 e 431 da CNAE 2.0. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência)
VIII - as empresas que prestam os serviços classificados na Nomenclatura Brasileira de Serviços
- NBS, instituída pelo Decreto nº 7.708, de 2 de abril de 2012, nos códigos 1.1201.25.00,
1.1403.29.10, 1.2001.33.00, 1.2001.39.12, 1.2001.54.00, 1.2003.60.00 e 1.2003.70.00; (Redação
dada pela Medida Provisória nº 612, de 2013) (Vigência) (Vigência encerrada) (Revogado pela
Lei nº 12.844, de 2013)
IX - as empresas de construção de obras de infraestrutura, enquadradas nos grupos 421, 422,
429 e 431 da CNAE 2.0; (Redação dada pela Medida Provisória nº 612, de 2013) (Vigência)
(Vigência encerrada) (Revogado pela Lei nº 12.844, de 2013)
X - as empresas de engenharia e arquitetura enquadradas no grupo 711 da CNAE 2.0; e
(Redação dada pela Medida Provisória nº 612, de 2013) (Vigência) (Vigência encerrada)
(Revogado pela Lei nº 12.844, de 2013)
XI - as empresas de manutenção, reparação e instalação de máquinas e equipamentos
enquadrados nas classes 3311-2, 3312-1, 3313-9, 3314-7, 3319-8, 3321-0 e 3329-5 da CNAE
2.0. (Redação dada pela Medida Provisória nº 612, de 2013) (Vigência) (Vigência encerrada)
(Revogado pela Lei nº 12.844, de 2013)
§ 1o Durante a vigência deste artigo, as empresas abrangidas pelo caput e pelos §§ 3o e 4o
deste artigo não farão jus às reduções previstas no caput do art. 14 da Lei nº 11.774, de 2008.
(Revogado pela Medida Provisória nº 774, de 2017) (Produção de efeito)
(...)
A matéria atinente à exclusão de ICMS da base de cálculo de contribuições que incidam sobre
faturamento ou receita bruta, a exemplo de PIS, COFINS ou FINSOCIAL, vinha sendo julgada no
âmbito desta C. 2ª Turma seguindo a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça consolidada
nas suas súmulas 68 e 94:
Súmula 68 - A PARCELA RELATIVA AO ICMS INCLUI-SE NA BASE DE CALCULO DO PIS.
Súmula 94 - A PARCELA RELATIVA AO ICMS INCLUI-SE NA BASE DE CALCULO DO
FINSOCIAL.
Todavia, melhor analisando a temática, penso que tem razão o contribuinte, posto que
otributoI.C.M.S.éimpostoque, pela própria sistemática de incidência que orege, não compõeo
preço dos serviços ou produtos sobre os quais incide, mas apura-se destacadamente em cada
operação e, periodicamente, o quantum do tributo devido em todas as operações é recolhido aos
cofres do ente tributante respectivo, configurando-se então, em relação à empresa, um simples
ingresso financeiro que de fato não integra seu patrimônio, por isso não podendo enquadrar-se
nos conceitos constitucionais de "faturamento" ou "receita bruta", base de cálculo de
contribuições previdenciárias, PIS e COFINS, tal como reconhecido pelo C. STF.
Nesse sentido, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785/MG, Rel. Min.

Marco Aurélio, aos 08.10.2014, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS e da COFINS, ao entendimento de que o valor desse tributo, pela própria
sistemática da não cumulatividade que o rege, não se encontra inserida dentro do conceito de
faturamento ou receita bruta da empresa, pois não ingressa no seu patrimônio, apenas
transitando contabilmente na empresa arrecadadora, mas sendo, afinal, destinado aos cofres do
ente estatal tributante.
Trata-se de julgamento em processo individual, gerando efeitos entre as partes, mas o C. STF
também admitiu o tema como repercussão geral (Tema 69 - O ICMS não compõe a base de
cálculo do PIS e da COFINS), estando ainda pendente de julgamento final, quando surtirá efeitos
erga omnes.
Essa orientação da Suprema Corte, por se tratar de matéria constitucional, já foi adotada pela C.
Primeira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no AREsp593.627/RN, julgado aos
10.03.2015, superando os entendimentos daquela Corte Superior anteriormente expostos nas
suas súmulas 68 e 94.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS.
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
PROVIDO.
I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não
impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.
II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise,
para o contribuinte de fato, que é o consumidor final.
III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao
ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não
podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela
relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento
sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal
Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base de
cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de
venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS
não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não
faturamento" (Informativo do STF n. 762).
V - Agravo regimental provido.
(STJ, 1ª Turma, maioria. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 593.627 - RN
(2014/0256863-2). Rel. Min. SÉRGIO KUKINA. Rel.p/ Acórdão Min. REGINA HELENA COSTA.
Julgado: 10.03.2015)

Nesta Corte Regional, a posição já tem sido seguida pela C. 3ª Turma, conforme precedentes:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE
CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS
INDEVIDAMENTE.
1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se
encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento
adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no
AREsp 593.627/RN.
2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou

faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região.
3. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e,
respeitando-se a prescrição quinquenal, à impetrante é assegurada a repetição dos valores
recolhidos indevidamente, através da compensação.
4. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do
artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data
que o presente mandamus foi ajuizado.
5. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos
valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
6. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições
previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
7. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da
jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de
Processo Civil. 8. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do
indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte
Superior,
9. Remessa oficial e apelação desprovidas.
(TRF3, 3ª Turma, unânime. AMS 00187573120154036100, AMS 365045. Rel. Desembargador
Federal NELTON DOS SANTOS. e-DJF3 Judicial 1 12/05/2017; Julgado: 03/05/2017)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE
CÁLCULO.IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS
INDEVIDAMENTE.
1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu, através do julgamento do RE nº
240.785/MG, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, visto que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou
receita bruta, mesmo entendimento adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp 593.627/RN.
2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou
faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região.
3. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e,
respeitando-se a prescrição quinquenal, à impetrante é assegurada a repetição dos valores
recolhidos indevidamente, através da compensação.
4. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do
artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto que o
presente mandamus foi ajuizado em 7.1.2014.
5. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos
valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
6. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições
previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
7. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da
jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de
Processo Civil.
8. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário,
é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,
9. Apelação provida.
(TRF3, 3ª Turma, unânime. AMS 00148548520154036100, AMS 361193. Rel. Juíza Convocada

ELIANA MARCELO. e-DJF3 Judicial 1 de 03/02/2017; Julgado: 26/01/2017)

Ademais, no julgamento do REsp nº 1.638.772/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos
(Tema nº 994), o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido da decisão do
Supremo Tribunal Federal, entendeu que o valor de ICMS não deve integrar a base de cálculo da
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, vez que não se incorpora ao patrimônio do
contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. In
verbs:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB.
LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO
SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime
recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-
se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.
II - Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a
Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11. Precedentes.
III - Recurso especial da contribuinte provido. Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes
do CPC/15." (REsp 1638772/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019)

Seguindo esta orientação, entendo que o I.C.M.S. deve ser excluído da base de cálculo de
contribuições sociais que tenham a "receita bruta" como base de cálculo, como o PIS, a COFINS
e a contribuição previdenciária prevista no artigo 7º da Lei nº 12.546/2011, reconhecendo como
ilegítimas as exigências fiscais que tragam tal inclusão, com o consequente direito ao
ressarcimento do indébito pelas vias próprias (restituição mediante precatório ou compensação).
Vale destacar que esse mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à exclusão do ISS da
base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no artigo 7º da Lei nº 12.546/2011, em
razão da similitude de incidência em relação ao ICMS .

Nesta Corte Regional, a posição já tem sido seguida pela C. 3ª Turma, conforme precedentes:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE
CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS
INDEVIDAMENTE.
1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da
inclusão doICMSna base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se
encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento
adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no
AREsp 593.627/RN.
2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão doICMSda base de cálculo do PIS e da
COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou
faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região.
3. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e,
respeitando-se a prescrição quinquenal, à impetrante é assegurada a repetição dos valores
recolhidos indevidamente, através da compensação.
4. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do
artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data

que o presente mandamus foi ajuizado.
5. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos
valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
6. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições
previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
7. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da
jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de
Processo Civil. 8. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do
indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte
Superior,
9. Remessa oficial e apelação desprovidas.
(TRF3, 3ª Turma, unânime. AMS 00187573120154036100, AMS 365045. Rel. Desembargador
Federal NELTON DOS SANTOS. e-DJF3 Judicial 1 12/05/2017; Julgado: 03/05/2017)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE
CÁLCULO.IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS
INDEVIDAMENTE.
1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu, através do julgamento do RE nº
240.785/MG, a inconstitucionalidade da inclusão doICMSna base de cálculo do PIS e da COFINS,
visto que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita
bruta, mesmo entendimento adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do AgRg no AREsp 593.627/RN.
2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão doICMSda base de cálculo do PIS e da
COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou
faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região.
3. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e,
respeitando-se a prescrição quinquenal, à impetrante é assegurada a repetição dos valores
recolhidos indevidamente, através da compensação.
4. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do
artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto que o
presente mandamus foi ajuizado em 7.1.2014.
5. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos
valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
6. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições
previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
7. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da
jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de
Processo Civil.
8. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário,
é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,
9. Apelação provida.
(TRF3, 3ª Turma, unânime. AMS 00148548520154036100, AMS 361193. Rel. Juíza Convocada
ELIANA MARCELO. e-DJF3 Judicial 1 de 03/02/2017; Julgado: 26/01/2017)

Do prazo prescricional
Para os casos de repetição ou compensação de contribuições cujo lançamento se sujeita à
homologação do fisco (art. 150 do CTN), o prazo previsto no art. 168, I, do Código Tributário
Nacional, conta-se a partir da extinção do crédito tributário, o que se dá com a homologação do

auto-lançamento e não com o recolhimento da contribuição. Nesse sentido, trago à colação
entendimento pacífico do C. STJ:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ESTADUAL PARA O CUSTEIO DE REGIME PRÓPRIO DE
PREVIDÊNCIA. CONTRIBUINTES INATIVOS. INSTITUIÇÃO ANTERIOR À EMENDA
CONSTITUCIONAL 41/2003. NCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO . LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE
DA TESE DOS CINCO MAIS CINCO.
I - A jurisprudência desta Corte tem entendimento consolidado "no sentido de que, em se tratando
de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do
CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação -
expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere
extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de
extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que
teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a
repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador." (REsp
698.233/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 27.03.2008).
II - O v. acórdão recorrido, ao entender afastado o instituto da prescrição quinquenal, foi
fundamentado equivocadamente, eis que a contribuição previdenciária dos inativos não é lançada
por homologação, mas sim de ofício. A autoridade administrativa verifica a ocorrência de um fato
gerador, determina a base de cálculo, incide a alíquota devida e averba o valor do tributo
diretamente na remuneração do servidor. Logicamente, esse procedimento não se subsume ao
lançamento por homologação, pelo qual o próprio contribuinte calcula o valor do tributo e o
recolhe antecipadamente sem o prévio exame da autoridade administrativa, sob condição
resolutória da ulterior homologação do lançamento a ser feita pela Administração Tributária.
III - A hipótese dos autos não versa sobre as contribuições previdenciárias vinculadas ao custeio
da Seguridade Social, estas sim lançadas por homologação. Estamos debatendo acerca das
contribuições previdenciárias preceituadas no art. 149, § 1º, da Constituição Federal, que dá a
competência aos Estados e Municípios para instituírem contribuições previdenciárias, cobradas
de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o
art. 40 da Carta Magna.
IV - No presente caso o prazo prescricional aplicável é de 5 anos. Tendo sido a ação ordinária de
repetição de indébito proposta em maio de 2003, restaram prescritas as parcelas recolhidas
anteriormente a maio de 1998.
V - Recurso especial provido. (Grifamos) (STJ, 1ª Turma, REsp 1027712 / MG, Processo nº
2008/0019205-9, Relator Min. Francisco Falcão, Data da Decisão: 13/05/2008, DJ 28.05.2008 p.
1).
A Lei Complementar nº 118/2005 estabeleceu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a contar
do efetivo recolhimento, para o contribuinte repetir ou compensar o indébito tributário. A questão
encontra-se superada no C. STF ante o julgamento do RE 566621, decidindo que nas ações
ajuizadas anteriormente à sua vigência, aplica-se o prazo decenal, e às posteriores a 09/06/2005,
o prazo quinquenal. Nesse sentido é a remansosa jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça, considerando que a regra tem perfeita aplicação aos processos ajuizados após a entrada
em vigência da referida lei.

Acerca da matéria, colaciono julgados do C. STF e C. STJ:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA -
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO

REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS
AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no
sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição
ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a
aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.
A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa,
tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento
indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada
como lei nova.
Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei
expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial
quanto à sua natureza, validade e aplicação.
A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito
tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente
à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de
ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição,
implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança
e de garantia do acesso à Justiça.
Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma,
permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis,
conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.
O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência
do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.
Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que
pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por
analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em
contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida
a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio
legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.
Recurso extraordinário desprovido. (STF - Tribunal Pleno - RE 566621/RS - Rel. Min. Ellen Gracie
- j. 04/08/2011 - Publ. Dje 11/10/2011).

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO - PROPOSITURA DA DEMANDA ULTERIOR À "VACATIO LEGIS" DA LC N.
118/05 - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
1. O estabelecimento de prazo prescricional qüinqüenal para se pleitear a repetição de tributos
recolhidos indevidamente, na hipótese da propositura da demanda ocorrer posteriormente à
"vacatio legis" da Lei Complementar n. 118/2005; traduz, em essência, a controvérsia dos autos.
2. Em função do imperativo deôntico-legal, o implexo lógico-jurídico determina a identificação de
um fato jurídico relevante no antecedente, no caso, o início da vigência da Lei Complementar n.
118/2005, para implicação relacional no consequente; qual seja: prescrição quinquenal para a
pretensão de devolução ou repetição de tributos recolhidos indevidamente.
3. Na hipótese vertente, ao contrário da pretensão disposta no agravo sub examen, inequívoco o
entendimento da Seção de Direito Público do STJ, ao considerar que, na hipótese de tributos

sujeitos à homologação, quando a demanda for proposta depois da entrada em vigor da Lei
Complementar n. 118/05 (9.5.2005), ou seja, no caso dos autos: em 30.1.2006, afasta-se a regra
prescricional denominada "cinco mais cinco". Aplica-se, portanto, o preceito contido no art. 3º da
aludida Lei Complementar; isto é, prescrição quinquenal para parcelas do indébito tributário.
Agravo regimental improvido. (STJ, 2ª Turma, AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL - 1014383/SC, Processo nº 200702939252, Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS, Julgado em 23/09/2008, DJE DATA: 23/10/2008).
Assim, superada a questão relativa à aplicabilidade da LC 118/05.

Conclui-se, assim, que até a entrada em vigor da Lei Complementar 110/2005, nos tributos
sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era
de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, §
4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. Entretanto, com a entrada em vigor da Lei Complementar
118/2005, quando a demanda for ajuizada depois de 09.05.2005, afasta-se a regra prescricional
denominada "cinco mais cinco", aplicando-se, portanto, a prescrição quinquenal do art. 3º da
referida Lei Complementar.

Da compensação
No que tange à compensação, dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional que tal instituto
deve observar as disposições legais, as quais, em matéria de contribuição previdenciária somente
se mostra possível entre tributos da mesma espécie.
Isso porque a Lei n. 8.383/91, em seu art. 66, § 1º, pela primeira vez autorizou a compensação
entre tributos e contribuições, inclusive previdenciárias, desde que da mesma espécie.
Na sequência, o art. 74, da Lei n. 9.430/96, passou a permitir a compensação entre tributos de
espécies diferentes, desde que submetidos à administração da Secretaria da Receita Federal e
por esta devidamente autorizada.
Ademais, tal dispositivo teve a sua redação alterada pela Lei n. 10.637/02 para dispensar a
mencionada autorização.
Assim, percebe-se que, em relação às contribuições previdenciárias, não há previsão legal para a
compensação entre tributos de espécies diversas, nem mesmo com o advento da Lei n.
11.457/07, a qual unificou as atribuições da Secretaria da Receita Federal, bem como de
tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais na
Secretaria da Receita Federal do Brasil, uma vez que a própria lei, em seu art. 26, parágrafo
único, vedou a aplicação do mencionado art. 74 da Lei n. 9.430/96.
Ressalta-se que os créditos relativos a contribuições previdenciárias só podem ser compensados
com outros de contribuição previdenciária vencidos.
A Lei nº11.457/07:
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata
o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2
(dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o
respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica
às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei. (Grifei)
A Lei nº 9.430/96:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado,
relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de
restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a
quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

§ 3o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não
poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração
referida no § 1o
I - o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa
Física;
II - os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de
Importação.
III - os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para
inscrição em Dívida Ativa da União;
IV - o débito consolidado em qualquer modalidade de parcelamento concedido pela Secretaria da
Receita Federal - SRF;
V - o débito que já tenha sido objeto de compensação não homologada, ainda que a
compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; e
VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade
competente da Secretaria da Receita Federal - SRF, ainda que o pedido se encontre pendente de
decisão definitiva na esfera administrativa
§ 4o Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão
considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste
artigo.
§ 5o O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5
(cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.
§ 6o A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente
para a exigência dos débitos indevidamente compensados.
§ 7o Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito
passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a
homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados.
§ 8o Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7o, o débito será encaminhado à
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o
disposto no § 9o.
§ 9o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o, apresentar manifestação de
inconformidade contra a não-homologação da compensação.
§ 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao
Conselho de Contribuintes.
§ 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10 obedecerão ao
rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no
inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional,
relativamente ao débito objeto da compensação.
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses.
I - previstas no § 3o deste artigo,
II - em que o crédito:
a) seja de terceiros,
b) refira-se a "crédito-prêmio" instituído,
c) refira-se a título público,
d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou
e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF,
f) tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, exceto nos casos em que a
lei:

1 - tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de
inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade,
2 - tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal,
3 - tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do
contribuinte; ou ,
4 - seja objeto de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art.
103-A da Constituição Federal. ,
§ 13. O disposto nos §§ 2o e 5o a 11 deste artigo não se aplica às hipóteses previstas no § 12
deste artigo,
§ 14. A Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto
à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento
e de compensação. ,
§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de
pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.
§ 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de
ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.
§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração
de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo
sujeito passivo.

Observa-se que as exceções à compensação permitida pelo artigo 74, da Lei nº 9430/96, além
das previstas pelo seu §3º, inclui, também, a expressamente mencionada pelo artigo 26 da Lei nº
11.457/07.

Nesse contexto, foi editada a Instrução Normativa RFB n. 900, de 31 de dezembro de 2008,
regulamentando a aludida vedação trazida pela Lei n. 11.457/07, não se podendo cogitar da
alegada ilegalidade, porquanto observa as limitações contidas na própria lei.
Confira-se:
Art. 1º A restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), a restituição e a compensação de outras receitas
da União arrecadadas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) ou Guia
da Previdência Social (GPS) e o ressarcimento e a compensação de créditos do Imposto sobre
Produtos Industrializados (IPI), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do Regime Especial de Reintegração de Valores
Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra), serão efetuados conforme o disposto
nesta Instrução Normativa. (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.224, de 23 de
dezembro de 2011 )
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se ao reembolso de quotas de salário-família e
salário-maternidade, bem como à restituição e à compensação relativas a:
I - contribuições previdenciárias:
a) das empresas e equiparadas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos
segurados a seu serviço, bem como sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de
cooperativas de trabalho;
b) dos empregadores domésticos;
c) dos trabalhadores, incidentes sobre seu salário de contribuição;
d) instituídas a título de substituição; e) valores referentes à retenção de contribuições
previdenciárias na cessão de mão-de-obra e na empreitada; e

II - contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos.
E ainda na mesma instrução:
Art. 34. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial
transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de
ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos,
relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo
procedimento está previsto nos arts. 44 a 48, e as contribuições recolhidas para outras entidades
ou fundos.
Art. 44 . O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas
nas alíneas "a" a "d" do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de
reembolso, poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a
períodos subsequentes.
Na Seção VII, Da Compensação de ofício,
Art. 51. Na hipótese de restituição ou ressarcimento dos demais créditos ou do saldo
remanescente de que trata o parágrafo único do art. 50, existindo no âmbito da RFB e da PGFN
débitos tributários vencidos e exigíveis do sujeito passivo, exceto débitos de contribuições de que
tratam os incisos I e II do parágrafo único do art. 1º, observar-se-á, na compensação de ofício,
sucessivamente:
I - em 1º (primeiro) lugar, os débitos por obrigação própria e, em 2º (segundo) lugar, os
decorrentes de responsabilidade tributária;
II - primeiramente, as contribuições de melhoria, depois as taxas, em seguida, os impostos ou as
contribuições sociais;
III - na ordem crescente dos prazos de prescrição;
IV - na ordem decrescente dos montantes.
Parágrafo único. A prioridade de compensação entre os débitos tributários relativos a juros e
multas exigidos de ofício isoladamente, inclusive as multas decorrentes do descumprimento de
obrigações tributárias acessórias, bem como entre referidos débitos e os valores devidos a título
de tributo, será determinada pela ordem crescente dos prazos de prescrição.

Denota-se da leitura dos dispositivos transcritos, que a vedação à compensação de tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal com contribuições previdenciárias é
expressamente prevista.
Neste sentido, registro o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE DE ANALISAR OFENSA A
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPENSAÇÃO . EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO
LEGISLATIVA. NORMA VIGENTE AO TEMPO DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA.
COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA RECEITA
FEDERAL COM DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS CUJA COMPETÊNCIA ERA DO INSS.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 26 DA LEI 11.457/2007. VEDAÇÃO EXPRESSA À APLICAÇÃO DO
ART. 74 DA LEI 9.430/96. 1. Inviável discutir, em Recurso Especial, ofensa a dispositivos
constitucionais, porquanto seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal,
conforme dispõe o art. 102, III, da CF. 2. A compensação tributária depende de previsão legal e
deve ser processada dentro dos limites da norma autorizativa, aplicando-se a regra vigente ao
tempo do ajuizamento da demanda. 3. O art. 74 da Lei 9.430/96, com as alterações promovidas
pela Lei 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com
quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". A regra já
não permitia a compensação de créditos tributários sob o pálio daquele órgão, com débitos
previdenciários, de competência do INSS. 4. A Lei 11.457/2007 criou a Secretaria da Receita

Federal do Brasil, a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais. Transferiu-se para a
nova SRFB a administração das contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei
8.212/91, assim como as instituídas a título de substituição. 5. A referida norma, em seu art. 26 ,
consignou expressamente que o art. 74 da Lei 9.430/96 é inaplicável às exações cuja
competência para arrecadar tenha sido transferida, ou seja, vedou a compensação entre créditos
de tributos que eram administrados pela antiga Receita Federal com débitos de natureza
previdenciária, até então de responsabilidade do INSS. 6. Recurso Especial parcialmente
conhecido e, nessa parte, não provido".
(STJ - 2ª Turma, REsp 1235348, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02/05/2011)
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA
ANTIGA RECEITA FEDERAL (CRÉDITOS DE PIS E COFINS DECORRENTES DE
EXPORTAÇÃO) COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 26 DA
LEI Nº 11.457/07. PRECEDENTES.
1. É ilegítima a compensação de créditos tributários administrados pela antiga Receita Federal
(PIS e COFINS decorrentes de exportação) com débitos de natureza previdenciária antes
administrados pelo INSS (art. 11 da Lei n. 8.212/91), ante a vedação legal estabelecida no art. 26
da Lei n. 11.457/07. Precedentes.
2. O art. 170 do CTN é claro ao submeter o regime de compensação à expressa previsão legal.
Em outras palavras, é ilegítima a compensação não prevista em lei. No caso, há regra expressa
no ordenamento jurídico, especificamente o art. 26 da Lei 11.457/07, a impedir a compensação
pretendida pela recorrente.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1243162/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2012,
DJe 28/03/2012)

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - LC 118/2005 - ENTENDIMENTO DO STF - COFINS - PIS
- 1º, DO ARTIGO 3º DA LEI 9.718/98 - RECEITA BRUTA - FATURAMENTO - LEI Nº 9.718/98 -
VIOLAÇÃO AO ART. 195, I DA CF/88 - OCORRÊNCIA - SUPERVENIÊNCIA DE DECLARAÇÃO
DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF - LEIS NºS 10.833/2003 E 10.637/2002 -
APLICABILIDADE - COMPENSAÇÃO - TRÂNSITO EM JULGADO - Trata-se de apelações
interpostas contra sentença que julgou procedente o pedido inicial para condenar a União à
compensação de valores recolhidos a título de PIS e COFINS com base nas Leis nº 9.718/98,
10.637/2002 e 10.833/2003, com débitos oriundos de quaisquer tributos, exceto contribuições
previdenciárias, observada a prescrição decenal. - Ao analisar o RE 566.621/RS, no qual
apreciou a constitucionalidade do artigo 4º da LC 118/05, considerando inconstitucional sua parte
final, no ponto em que afirma que o art. 3º da mencionada Lei Complementar tem caráter de lei
interpretativa retroagindo e alcançando fatos pretéritos, a Corte entendeu, por fim, que às ações
ajuizadas a partir de 09/06/2005, ou seja, 120 dias após a vigência da lei, aplica-se o prazo
prescricional de 05 (cinco) anos. - Portanto, considerando que a presente demanda foi proposta
em momento posterior à vigência da lei 118/05, encontram-se prescritos todos os valores que
antecedem o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, de modo que somente podem ser
objeto de compensação aqueles concernentes ao quinquênio que antecede a propositura da
demanda. - É necessário destacar o prejuízo ao exame quanto à inconstitucionalidade do
parágrafo 1º do art. 3º da Lei 9718/98. Com efeito, esta discussão já se encontra definitivamente
superada por conta do entendimento do STF na matéria, pacificada desde novembro de 2005, por
ocasião do julgamento, pelo Tribunal Pleno, dos RE 357.950/RS, 358.273/RS, 390.840/MG e RE
346.084-6, de que foi relator o Ministro MARCO AURÉLIO. - Restam indevidos os valores
recolhidos a título de PIS e COFINS nos termos do art. 3º, parágrafo 1º da Lei 9.718/98. A edição

da EC 20/98 e posteriormente a vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03, resultado da conversão
das Medidas Provisórias nºs 135 e 66, afastou o motivo pelo qual a Lei 9.718/98 era
inconstitucional, de modo que estas leis devem ser observadas na incidência do PIS e da
COFINS. - Destaque-se que os valores, objeto de compensação, devem corresponder àqueles
recolhidos sob a vigência do art. 3º, parágrafo 1º da Lei 9.718/98 até a vigência das Medidas
Provisórias 66 e 135, limitado ao decênio legal anterior à propositura da ação corrigidos
monetariamente pela taxa SELIC, que não pode ser cumulada com qualquer outro índice de
juros. - A compensação de tributo objeto de discussão judicial apenas pode ser promovida após o
trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN), podendo o pagamento indevido do PIS e da COFINS ser
compensado com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (art. 74 da Lei
9.430/96), com exceção das contribuições previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único,
alíneas "a", "b" e "c", da Lei 8.212/91 (art. 26 da Lei 11.457/2007). - Aplicabilidade do art. 170-A
do CTN, uma vez que a presente ação foi ajuizada na vigência do referido dispositivo legal. -
Precedentes citados: (AC 00075489820104058100, Desembargadora Federal Nilcéa Maria
Barbosa Maggi, TRF5 - Quarta Turma, 24/03/2011; AC 00081723220104058300, Desembargador
Federal Francisco Wildo, TRF5 - Segunda Turma, 24/03/2011). - Nego provimento à apelação do
autor, e dou provimento ao apelo da Fazenda Nacional para declarar a legalidade da cobrança da
PIS e da COFINS com base nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, e estabelecer que a compensação
de todos os valores indevidamente recolhidos a título de contribuição PIS e COFINS, devem
ocorrer de acordo com a legislação em vigor à época do ajuizamento da ação, observada a
prescrição quinquenal.(APELREEX 200784000096206, Desembargador Federal Sérgio Murilo
Wanderley Queiroga, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::19/12/2012 - Página::314.)
Desse modo, os créditos de PIS e COFINS decorrentes de exportação pode ser compensado
com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, exceto com contribuições
previdenciárias.

Por fim, aplica-se ao caso o disposto no art. 170-A, do Código Tributário Nacional, introduzido
pela Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, que estabelece ser vedada a
compensação "mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito
passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", porquanto a ação foi
ajuizada na vigência da referida lei.

Nesse sentido é a orientação firmada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
dos Recursos Especiais ns. 1.164.452/MG e 1.167.039/DF, submetidos ao rito dos recursos
repetitivos, nos termos do art. 543-C, do Código de Processo Civil:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL.
VEDAÇÃO DO ART. 170-a DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC
104/2001.
1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.
2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua
realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art.
170-a do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à
vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.
3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08."
(1ª Seção, REsp 1.164.452/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.2010, DJe 02.09.10)
"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-a DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM

JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO
RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-a do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida
inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08".
(1ª Seção, REsp n. 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.10, DJe 02.09.10).
A comprovação dos valores a serem compensados poderá ser feita perante a própria Receita,
nos termos da legislação tributária, sem que haja a necessária vinculação aos valores
devidamente comprovados nos autos.

Com efeito, o entendimento jurisprudencial dessa Corte Regional e do C. Superior Tribunal de
Justiça é no sentido da desnecessidade de prova pré-constituída do crédito tributário, quando o
pedido do provimento judicial limita-se a simples declaração da inexigibilidade do crédito tributário
e o consequente direito à compensação dos créditos aferidos, bastando a prova de credor
tributário. Nesses termos, considerando que a compensação se dará administrativamente, nos
termos impostos pela legislação tributária e sob a fiscalização da autoridade impetrada,
desnecessária a vinculação dos valores a serem compensados à sua comprovação nos
presentes autos.

Nesse sentido o REsp 1111164/BA, julgado em regime de recurso repetitivo,in verbis:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA
REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO . PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE .
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do
âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida.
Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o
direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a
compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria
compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª
Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de
compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria
compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de
compensação , acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de
prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como
pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa,
suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação ).
Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende
necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o
impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda,
DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.
3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da
compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação
, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna
imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-

constituição da prova dos recolhimentos indevidos.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08." (REsp 1111164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)


Dispõe a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça:
"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária."
Outrossim, a declaração do direito à compensação, a se concretizar na esfera administrativa, não
se confunde com pedido de repetição de indébito, porquanto a ação mandamental "não é
substitutivo de ação de cobrança " (Súm. 269/STJ), bem como "não produz efeitos patrimoniais
em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via
judicial própria" (Súm. 271/STJ).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. FINSOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA PELO STF. CONVALIDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS EFETUADA
PELO CONTRIBUINTE UNILATERALMENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO
DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de
tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ. (Precedentes das
Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1044989/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 25/08/2009; EDcl no REsp 1027591/SP, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 25/06/2009; RMS
13.933/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ 31.08.2007; REsp 579.488/SP, Rel. Ministro
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 23.05.2007; AgRg no REsp 903.020/SP, Rel.Ministro
FRANCISCO FALCÃO, DJ 26.04.2007; e RMS 20.523/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ
08.03.2007).

Da correção monetária e dos juros de mora.
Relativamente à correção monetária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no
Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.112.524, assentou entendimento sobre a
aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal nas ações de repetição de
indébito/compensação para fins de correção monetária, questão que, caso integre o pedido de
forma implícita, constitui-se matéria de ordem pública, que pode ser incluída exofficio pelo juiz ou
tribunal,verbis:
"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO
AUTOR DA DEMANDA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DE
OFÍCIO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TRIBUTÁRIO.
ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO
RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE
ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.002.932/SP).
1. A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita,
razão pela qual sua inclusão exofficio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou

ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão
judicial (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 895.102/SP, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, julgado em 15.10.2009, DJe 23.10.2009; REsp 1.023.763/CE, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe 23.06.2009; AgRgno REsp
841.942/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 16.06.2008;
AgRg no Ag 958.978/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em
06.05.2008, DJe 16.06.2008; EDcl no REsp 1.004.556/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, julgado em 05.05.2009, DJe 15.05.2009; AgRg no Ag 1.089.985/BA, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.03.2009, DJe 13.04.2009; AgRg na MC 14.046/RJ, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 05.08.2008; REsp
724.602/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21.08.2007, DJ
31.08.2007; REsp 726.903/CE, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado
em 10.04.2007, DJ 25.04.2007; e AgRg no REsp 729.068/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira
Turma, julgado em 02.08.2005, DJ 05.09.2005).
2. É que: "A regra da congruência (ou correlação) entre pedido e sentença (CPC, 128 e 460) é
decorrência do princípio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente de pedido
da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matérias de ordem pública, não
incide a regra da congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra ou ultra
petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre referidas matérias de ordem pública.
Alguns exemplos de matérias de ordem pública: a) substanciais: cláusulas contratuais abusivas
(CDC, 1º e 51); cláusulas gerais (CC 2035 par. ún) da função social do contrato (CC 421), da
função social da propriedade (CF art. 5º XXIII e 170 III e CC 1228, § 1º), da função social da
empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da boa-fé objetiva (CC 422); simulação de ato ou negócio
juridico (CC 166, VII e 167); b) processuais: condições da ação e pressupostos processuais (CPC
3º, 267, IV e V; 267, § 3º; 301, X; 30, § 4º); incompetência absoluta (CPC 113, § 2º); impedimento
do juiz (CPC 134 e 136); preliminares alegáveis na contestação (CPC 301 e § 4º); pedido
implícito de juros legais (CPC 293), juros de mora (CPC 219) e de correção monetária (L 6899/81;
TRF-4ª 53); juízo de admissibilidade dos recursos (CPC 518, § 1º (...)" (Nelson Nery Júnior e
Rosa Maria de Andrade Nery, in "Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante", 10ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pág. 669).
3. A correção monetária plena é mecanismo mediante o qual se empreende a recomposição da
efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original, sendo
certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus que se
acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita.
4. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção desta Corte (que agrega o Manual de Cálculos
da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) enumera os índices oficiais e os expurgos
inflacionários a serem aplicados em ações de compensação /repetição de indébito, quais sejam:
(I) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (II) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês
de fevereiro de 1986; (III) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988, substituído por expurgo
inflacionário no mês de junho de 1987; (IV) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário
em substituição à OTN do mês); (V) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em
substituição à BTN do mês); (vi) BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (VII) IPC/IBGE, de
março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário em substituição ao BTN, de março de
1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991); (VIII) INPC, de março de 1991 a
novembro de 1991; (IX) IPCA série especial, em dezembro de 1991; (X) UFIR, de janeiro de 1992
a dezembro de 1995; e (XI) SELIC (índice não acumulável com qualquer outro a título de
correção monetária ou de juros moratórios), a partir de janeiro de 1996 (Precedentes da Primeira
Seção: REsp 1.012.903/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em

08.10.2008, DJe 13.10.2008; e EDcl no AgRg nos EREsp 517.209/PB, Rel. Ministro Luiz Fux,
julgado em 26.11.2008, DJe 15.12.2008).
5. Deveras, "os índices que representam a verdadeira inflação de período aplicam-se,
independentemente, do querer da Fazenda Nacional que, por liberalidade, diz não incluir em seus
créditos" (REsp 66733/DF, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 02.08.1995,
DJ 04.09.1995).
6. (...)
8. Recurso especial fazendário desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(STJ - REsp 1.112.524 - Corte Especial - Relator Ministro Luiz Fux, j. 01.09.2010, DJe
30.09.2010, v.u.)
Dessa forma, está assentada pela jurisprudência dominante, a aplicabilidade do Manual de
Cálculos da Justiça Federal, que dever ser utilizado no caso em apreço, o qual contempla os
seguintes índices para os respectivos períodos, admitindo a incidência de expurgos inflacionários
nas hipóteses determinadas adiante:
(1) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986;
(2) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986;
(3) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988, substituído por expurgo inflacionário no mês de
junho de 1987;
(4) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à OTN do mês);
(5) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à BTN do mês);
(6) BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990;
(7) IPC/IBGE, de março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário em substituição ao
BTN, de março de 1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991);
(8) INPC, de março de 1991 a novembro de 1991;
(9) IPCA série especial, em dezembro de 1991;
(10) UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995;
(11) SELIC (índice não acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de juros
moratórios), a partir de janeiro de 1996;

De outra parte, é de cautela observar que, no julgamento do Recurso Especial n° 111.175, sob o
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, o C. Superior Tribunal de Justiça
consolidou posicionamento sobre a aplicação da Taxa SELIC, a partir de 1º.01.1996, na
atualização monetária do indébito tributário, que não pode ser acumulada com qualquer outro
índice, seja de juros, seja de atualização monetária:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA
PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - NÃO-OCORRÊNCIA
- REPETIÇÃO DE INDÉBITO - JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC - ART. 39, § 4º, DA LEI
9250/95 - PRECEDENTES DESTA CORTE.
1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota
fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º/01/1996, na atualização monetária do indébito tributário,
não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização
monetária.
3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º/01/1996, o termo inicial para a incidência do
acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores
à data de vigência da Lei 9250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo "a quo" a data de
vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na

Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291257 / SC, 399497 / SC e
425709 / SC.4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no
art. 543-C do CPC, c.c. a Resolução 8/2008, Presidência/STJ.
(REsp nº 1111175 / SP, 1ª Seção, Relatora Ministra Denise Arruda, DJe 01/07/2009).
Nesse diapasão, conclui-se, assim, pela aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal
- mesmo que não tenha havido requerimento expresso da parte, pois se trata de matéria de
ordem pública, que integra implicitamente o pedido - o qual contempla a incidência dos expurgos
inflacionários somente nas situações acima descritas, e, quanto aos juros moratórios, tanto na
hipótese de repetição de indébito, quanto na compensação , a 1ª Seção do C. Superior Tribunal
de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, anteriormente a 1º.01.1996, os juros de
mora são devidos na razão de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito da sentença (art.
167, parágrafo único do CTN e Súmula STJ/188). Após 1º.01.1996, são calculados com base a
taxa SELIC, desde o recolhimento indevido, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer
outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros,in verbis:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E QUINZE PRIMEIROS
DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS E SALÁRIO-
MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. RESP 1.230.957/RS SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO
CPC. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. JUROS DE MORA. CUMULAÇÃO COM A TAXA SELIC.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 170-A. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS.
1. A Primeira Seção desta Corte ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o
rito do art. 543-C do CPC, confirmou a não incidência da contribuição previdenciária sobre os
primeiros 15 dias do pagamento de auxílio-doença e sobre o adicional de férias, por configurarem
verbas indenizatórias. Restou assentado, entretanto, que incide a referida contribuição sobre o
salário-maternidade, por configurar verba de natureza salarial.
2. "O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art.
148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a
incidência da contribuição sobre o terço constitucional" (AgRg no Ag 1.426.580/DF, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 12/4/12).
3. Na compensação tributária deve-se observar a lei de vigência no momento da propositura da
ação, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas
posteriores na via administrativa (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 1º/2/10,
submetido ao procedimento dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC)
4. Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de juros de mora de 1% ao
mês, devidos desde o trânsito em julgado da decisão até 1°/1/96. A partir desta data incide
somente a Taxa SELIC, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção
monetária, seja de juros . Não tendo havido o trânsito em julgado, deve incidir apenas a Taxa
SELIC. (grifei)
5. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a restrição contida no art. 170-A do
CTN é plenamente aplicável às demandas ajuizadas após 10/1/01, caso dos autos.
6. Agravos regimentais não providos.
(STJ - AgRg no Recurso Especial 1.251.355-PR, DJe 08.05.2014, rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA)

Conforme mencionado no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.112.524,
transcrito linhas acima, os juros de mora traduzem igualmente matéria de ordem pública, passível
de ter o seu regramento estabelecidoexofficiopelo juiz ou tribunal.

Feitas essas considerações, é de se firmar tal orientação interpretativa, consubstanciada na
natureza eminentemente processual das normas que regem os acessórios da condenação, para
permitir que a Lei 11.960/09 incida de imediato aos processos em andamento, sem, contudo,
retroagir a período anterior à sua vigência. Isso porque, a referida legislação veio alterar a forma
de cálculo da correção monetária e dos juros de mora, que nada mais são do que consectários
legais da condenação principal e, como tais, possuem natureza de questão de ordem pública,
consoante acima explicitado.

Ademais, em razão do seu caráter cogente, as normas de ordem pública hão de ser observadas
imediatamente, não se sujeitando a exceção do artigo 6º,caput, da LICC, concernente à garantia
do direito adquirido, porquanto este é voltado à proteção do direito material.

Assim, ficam a correção monetária e os juros moratórios fixados na forma acima disciplinada,
observando-se, para tanto, o caso concreto.

Ante o exposto, nego provimento àapelação da União Federal, nos termos da fundamentação
supra.
Publique-se e intimem-se.
Decorrido o prazo legal para recurso, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara
de origem.”
Meu entendimento é essencialmente o mesmo posto na decisão agravada.
Tratando de contribuições para a seguridade social devidas por empregadores, a redação
originária do art. 195, I, da Constituição previu como campos de incidência (a) folha de salários,
(b) faturamento e (c) lucro, cada qual ensejando o exercício da competência tributária própria por
parte da União Federal. Com a Emenda 20/1998, houve ampliação desses campos de incidência
para permitir que lei ordinária exija contribuições sociais para a seguridade (devidas por
empregadores, empresas e entidades a ela equiparada) sobre (a) folha de salários e demais
rendimentos do trabalho (pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício)(b) receita ou faturamento, e (c) lucro.
Nesse contexto, há um conjunto de leis federais impondo contribuições para a seguridade, dentre
elas Lei 8.212/1991 (tratando notadamente da incidência sobre folha de salários e demais
rendimentos), Lei 9.718/1998, Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003 (todas cuidando de PIS e de
COFINS cobrados sobre receita bruta, ajustando redações iniciais da Lei Complementar 07/1970
e da Lei Complementar 70/1991 que tratavam de faturamento) e Lei 7.689/1998 (normatizando a
exigência sobre lucro, a CSLL).
Note-se que o art. 195, § 13 da Constituição (incluído pela Emenda 42/2003), previu que lei
ordinária faça substituição gradual (total ou parcial) da contribuição incidente sobre (a) folha de
salários e demais rendimentos do trabalho pela exigida sobre (b) receita ou faturamento,
observadas as disposições do § 12 desse mesmo dispositivo constitucional. Nesse contexto,
emergem as disposições do art. 7º, art. 8º e art. 9º, todos da Lei 12.546/2011 (com alterações),
que, escoltados pelas modificações da Emenda 42/2003, previram contribuição ao INSS apurada
sobre a receita bruta (CPRB) de determinados segmentos, em substituição às contribuições
previdenciárias patronais calculadas sobre remunerações e demais verbas pagas (conforme Lei
8.212/1991).
Por óbvio que essa substituição de (a) folha/rendimentos (fundamentadas no art. 195, I, “a”, da
ordem de 1988) para (b) receita/faturamento não impede a manutenção da COFINS e do PIS
(determinadas com base no art. 195, I, “b”, da Constituição), que podem ser cobrados
concomitantemente com a CPRB (viabilizadas pelo art. 195, I, “b” e §13, do diploma constitucional

de 1988). Ocorre que essas três modalidades de contribuições para a seguridade têm em
comum, atualmente, previsões legais para serem exigidas sobre receita bruta de contribuintes,
aspecto que ensejou e ainda enseja múltiplas discussões judiciais.
A esse respeito, friso que o art. 195, I, “b”, da Constituição permite a imposição de contribuições
para a seguridade sobre “a receita ou o faturamento”, logo, autorizando que lei ordinária cobre
essa modalidade tributária apenas sobre receita (seja ela bruta e/ou líquida, operacional e/ou não
operacional etc.), apenas sobre o faturamento, ou faça combinações sempre dentro do campo
material de incidência disponibilizado pelo Constituinte à competência tributária da União Federal.
Em outras palavras, o art. 195, I, “b”, da Constituição, não restringiu a imposição apenas a receita
líquida ou a receita operacional, muito menos a lucro, havendo permissão constitucional para a
tributação da “receita total” (operacional e não operacional, sem dedução de tributos sobre elas
incidentes).
“Receita” é termo jurídico que comporta a maior grandeza material dos conceitos úteis ao
problema dos autos, identificando-se com todas as entradas de valores em conta de resultados,
decorrentes de atividades operacionais ou não operacionais de um empreendimento (antes de
deduzir quaisquer custos ou despesas). Verbas que entram no ativo de empresas mas que não
transiram por conta de resultados (p. ex., empréstimos tomados) não representam receitas, mas
entradas de numerários, bens etc., que transitem por conta de resultados (na qual são apurados
lucros/prejuízos) constituem receita. Dentro da receita está o faturamento (parcela de receita
decorrente do objeto principal da empresa, mas também sem dedução de custos ou despesas) e,
claro, eventual lucro líquido (diferença positiva ou ganho na atividade operacional ou não
operacional, após deduzidos custos ou despesas correspondentes).
Há diversos outros conceitos que gravitam nesse contexto (p. ex., lucro bruto, lucro operacional,
lucro real etc.), mas para este feito importa diferenciar receita bruta e receita líquida. O termo
“receita bruta” é bastante abrangente, alcançando valores recebidos pela venda de bens e/ou de
serviços em operações em geral (de conta própria e de conta alheia), incluindo todas as demais
receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica. Já “receita líquida” é e sempre foi a
receita bruta diminuída de alguns valores tais como vendas canceladas, descontos incondicionais
e tributos incidentes diretamente sobre essas atividades.
Tanto “receita bruta” quanto “receita líquida” são conexas ao conceito jurídico de “receita” (que
contempla entradas operacionais e não operacionais), mas a distinção elementar está na
inexistência de diminuições em se tratando da “bruta”, o que há no caso da “líquida”. Todos esses
conceitos estão presentes há décadas na experiência contábil/empresarial, e na legislação
tributária (especialmente no DL 1.598/1977), não obstante intermináveis e sucessivas batalhas
judiciais múltiplas questionando a inclusão de verbas no significado de receita bruta e de
faturamento.
Reconheço que a tributação de “receita” ao invés de “lucro” pode onerar tanto atividades
econômicas superavitárias e quanto deficitárias, mas essa possibilidade está escorada no art.
195, I, “b”, da Constituição. Contudo, a tributação apenas após a dedução de custos e despesas
(incluindo as tributárias) potencialmente reduziria todas as bases de cálculo ao lucro (bruto,
operacional, líquido etc.), em detrimento dos campos de incidência positivados na Constituição e
nas leis de regência.
É relevante ainda lembrar que o preço de bens e de serviços, em regra, corresponde ao custo
total de produção (incluídas todas os gastos e despesas, até mesmo não operacionais) acrescido
de potencial margem de lucro, embora o montante final recebido também esteja sujeito a
variáveis de mercado. Portanto, todos os tributos exigidos de empresas são, em princípio,
repassados no preço cobrado por seus bens e serviços (ainda mais em se tratando da expressiva
carga tributária brasileira), razão pela qual a receita bruta apurada pelo recebimento desses

preços incluiu esses tributos.
Se de um lado é verdade que “empresas não vendem tributos” (logo, nenhum tributo poderia
compor o faturamento ou a receita bruta porque são “verbas de passagem” pelos registros de
empresas), por outro lado é também verdade que, pela lógica da economia de mercado, seus
preços incorporam muitas outras “verbas de passagem” (inclusive trabalhistas, que têm
preferência em relação às tributárias). Assim, o fato de determinada verba (que integra o preço)
estar comprometida legalmente com terceiros não legitima, pura e simplesmente, a exclusão do
conceito jurídico de receita bruta.
Fosse o caso de exações destacadas do preço (IPI) ou exigidos na figura de substituição
tributária (para frente ou para trás, na qual a empresa não é contribuinte mas depositária na figura
de responsável), seria forte a argumentação que essas exações não integram a receita bruta
porque não deveriam transitar por conta de resultados do empreendimento. Mas pela
conformação do campo de incidência e pelas legislações de regência, tributos (diretos ou
indiretos, reais ou pessoais etc.) que compõem o preço de bens e de serviços são integrantes do
significado jurídico de receita bruta tributável por contribuições para a seguridade escoradas no
art. 195, I, “b”, da Constituição.
Sem inovar mas explicitando o que há tempos consta no sistema jurídico brasileiro
(provavelmente em razão da inesgotável celeuma da matéria), o art. 2º da Lei 12.973/2014 (com
vigência a partir de 1º/01/2015), deu nova redação ao art. 12 do DL 1.598/1977 para prever, no §
4º,que na receita bruta não se incluem tributos não-cumulativos cobrados, destacadamente, do
comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de
mero depositário. E, no art. 12, §5º desse DL 1.598/1977 (também por força de esclarecimentos
da Lei 12.973/2014), consta que na receita bruta devem ser incluídos tributos sobre ela incidentes
e valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata oart. 183, VIII, da Lei 6.404/1976
(com operações e observações que faz).Embora ilustrativas e para afiançar o uso sistemático
desses termos jurídicos, as disposições do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977 (na redação do art.
2º da Lei 12.973/2014) são destinadas à apuração do IRPJ e da CSLL, de modo que não são
obrigatoriamente extensíveis à apuração da contribuição ao INSS, que possui previsão expressa
e específica na Lei 12.546/2011 (que obviamente deve prevalecer em relação àquela destinada a
outras exações).
Enfim, porque o art. 195, I, “b”, da Constituição autoriza a imposição de contribuições para a
seguridade sobre “receita” ou “faturamento”, é o legislador ordinário a autoridade competente
para indicar sobre o que será exigido o tributo, bem como para permitir exclusões da base
tributável. Valendo-se desse juízo discricionário, há várias previsões fazendo exclusões da base
de cálculo do PIS e do COFINS, dentre as quais art. 3º da Lei 9.718/1998, art. 1º da Lei
10.637/2002, e art. 1º da Lei 10.833/2003. No art. 9º, § 7º, III e IV da Lei 12.546/2011 (na redação
da Lei 12.715/2012) consta que, para efeito da determinação da base de cálculo da CPRB, não
devem ser incluídos na receita bruta o IPI e o ICMS (nesse caso, quando cobrado pelo vendedor
dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário). Em suma, ante a
legislação de regência combatida, tributos que a empresa recebe no preço cobrado por seus bens
e serviços são integrantes da receita sobre a qual são exigidas contribuições para a seguridade.
O problema posto nos autos é antigo ao ponto de, em situações semelhantes a ora judicializada,
a jurisprudência inicialmente ter se consolidado desfavoravelmente aos contribuintes, como se
pode notar pela Súmula 258 do extinto E.TFR, segundo a qual "Inclui-se na base de cálculo do
PIS a parcela relativa ao ICM.". No mesmo sentido, note-se a Súmula 68, do E.STJ: "A parcela
relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.". Também no E.STJ, a Súmula 94: "A parcela
relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.". Tempos atrás, mesmo na ordem
constitucional de 1988, o E.STF entendia que o tema em questão cuidava de matéria

infraconstitucional, de maneira que não admitia analisar a matéria, como se pode notar no AI-AgR
510241/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, v.u., DJ de 09/12/2005, p. 019. Por sua
vez, o E.STJ reiteradamente vinha afirmando que o ICMS estava na base de cálculo do PIS e da
COFINS (em julgados que apresentam argumentos semelhantes aos presentes), tal como se vê
no REsp 505172/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, v.u., DJ de 30/10/2006,
p. 262.
Assim, a jurisprudência consolidada apontava no sentido da possibilidade de os conceitos de
faturamento e de receita bruta incluírem tributos incidentes nas vendas de bens e de serviços que
geram receita (à evidência, independentemente da emissão da “fatura”, ou seja, incluindo
também as vendas à vista), sem ofensa ao conceito de “faturamento” ou de “receitas”, nos termos
do art. 195, I, “b”, da Constituição, e do art. 110 do CTN.
Ocorre que o E.STF mudou a orientação jurisprudencial ao julgar o RE574.706/PR, Pleno, m.v.,
Relª. Minª. Cármen Lúcia, com repercussão geral, j. 15/03/2017, DJe-223 de 29/09/2017 (pub.
02/10/2017), assim ementado:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.EXCLUSÃO DO ICMS NA
BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO
ESCRITURAL DO ICMS EREGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço ea correspondente
cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. Omontante de ICMS a recolher é apurado mês
a mês, considerando-se ototal de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos
geradosnas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural doICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMShá de atentar ao
disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição daRepública, cumprindo-se o princípio da não
cumulatividade a cadaoperação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha aescrituração da parcela
ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todoele na definição de faturamento aproveitado
por este Supremo TribunalFederal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS
eda COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.7181998 excluiu da base decálculo daquelas
contribuições sociais o ICMS transferido integralmentepara os Estados, deve ser enfatizado que
não há como se excluir atransferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade
emdeterminado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuiçãoao PIS e da COFINS".
Nesse RE 574.706/PR, o E.STF firmou entendimento de que o valor arrecadado a título de ICMS
não se incorpora ao patrimônio do contribuinte (uma vez que não é faturamento ou receita,
representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco
estadual) e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições (destinadas
ao financiamento da seguridade social), mesmo porque o ICMS não se enquadra entre as fontes
de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, tendo sido firmada a seguinte
Tese no Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
COFINS”.
É verdade que está pendente no E.STF o Tema 1048, que trata justamente da inclusão do ICMS
na base de cálculo da CPRB, mas pelo teor da ratiodecidendi da Tese firmada no Tema 69 pelo
E.STF no RE 574706, creio que o ICMS não mais deverá integrar a base de contribuição
calculada sobre a receita bruta, seja COFINS, PIS ou CPRB. Anote-se que, nos REsps
1.638.772/SC, 1.624.297/RS e 1.629.001/SC, o E.STJ firmou a seguinte Tese no Tema 994: “Os
valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita
Bruta - CPRB, instituída pela Medida Provisória n. 540/2011, convertida na Lei n. 12.546/2011.”

Cumpre ainda anotar que, pela mecânica da não-cumulatividade aplicada à apuração do ICMS,
nas transações entre vendedor-comprador de mercadorias, esse tributo estadual é calculado
sobre o valor total da operação, gerando créditos na entrada de produtos (compra) e débitos na
saída (venda). Esses montantes de crédito e de débito são levados à apuração periódica do
ICMS: se houver saldo credor (créditos maiores débitos), o mesmo pode ser compensado em
períodos de apuração subsequentes; se houver saldo devedor (débitos maiores que créditos), o
ICMS apurado deverá ser recolhimento ao Estado-Membro (se houver saldo devedor).
Por essa objetiva descrição, nota-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo de
contribuições para a seguridade social é o destacado na nota fiscal ou documento de venda, por
ser esse o valor que integra o preço de venda e, consequentemente, a receita bruta tributável
pelas exações federais, e não o eventual saldo devedor apurado pela empresa contribuinte para
recolhimento aos cofres estaduais. Do contrário, é possível que a receita bruta tributável pela
contribuição federal tenha montante maior de ICMS nela incluído (valor destacado) do que dela
excluído (valor recolhido), hipótese na qual remanesceria a inconstitucionalidade declarada pelo
E.STF. Em outras palavras, o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo das
contribuições federais deve ter a exata extensão do que consta na receita bruta da empresa que
apura essas exações federais (nem mais e nem menos).
Sobre os efeitos no tempo do reconhecimento da inconstitucionalidade (com ou sem redução do
texto), em regra o ato normativo deve deixar o legítimo sistema jurídico com efeitos ex tunc,
mesmo porque se trata de nulidade absoluta do ato impugnado (por violação à supremacia da
Constituição). Embora a Lei 9.868/1999 e a Lei 9.882/1999 (tratando do controle concentrado)
tenham disposto sobre modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o E.STF
também assim tem procedido em casos de controle difuso (mesmo porque há uma visível
abstratização desse controle concreto, notadamente em casos de decisões em recursos com
repercussão geral).
É verdade que, por ausência de pedido nesse sentido (que teria sido formulada pela Procuradoria
da Fazenda Nacional apenas na tribuna do Pleno quando do julgamento do RE574.706), o E.STF
não analisou a modulação de efeitos quando firmou concluiu o Tema 69, embora tal seja possível
em embargos de declaração pendentes de naquela C.Corte, ou ainda quando do julgamento de
outra ação ou recurso. Enquanto o E.STF não julga esses embargos de declaração, não há
amparo legal para sobrestar a tramitação deste presente recurso por este E.TRF, embora seja
certo que o superveniente pronunciamento do Pretório Excelso deverá ser obrigatoriamente
observado por todas as instâncias judiciárias (art. 927, III, do Código de Processo Civil).
Dito isso, em meu entendimento, não obstante a regra seja o efeito ex tunc, há diversos fatores
que levam à aplicação do efeito ex nunc. A modulação de efeitos é construída a partir da
segurança jurídica, de modo que, por décadas, havia jurisprudência sedimentada no sentido de
inclusão do ICMS e demais tributos na base de cálculo de contribuições para a seguridade
(consoante acima afirmado). Reconheço que, em 08/10/2014, o E.STF sinalizou mudança de
entendimento ao julgar o RE 240785/MG (todavia, sem repercussão geral), mas até a conclusão
do RE574.706 e da Tese 69, em 15/03/2017, a firme orientação jurisprudencial era no sentido de
inclusão do ICMS nas bases de cálculo de tributos. Logo, não havia indicação estatal digna de
proteção pela confiança legítima de contribuintes, razão pela qual conferir efeitos ex tunc ao
decidido no RE574.706 e no Tema 69 agride a segurança jurídica, a igualdade tributária e a
competitividade entre contribuintes.
Não obstante, a despeito de meu convencimento pessoal, este C.TRF tem entendimento no
sentido da aplicação de efeito ex tunc ao decidido pelo E.STF no RE574.706 e no Tema 69, razão
pela qual curvo-me a este Colegiado em favor da pacificação dos litígios e da unificação do
direito, sem prejuízo na necessária adaptação ao que resultar do julgamento dos mencionados

embargos de declaração pendentes no Pretório Excelso (art. 927, III, do Código de Processo
Civil).
Assim, ante ao exposto, nego provimento ao agravo interno.
É o voto.
E M E N T A

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE ICMSDA BASE DE CÁLCULO DA
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE.
MODULAÇÃO DE EFEITOS.
-Em regra, os tributos exigidos de empresas são repassados no preço cobrado por seus bens e
serviços, razão pela qual a receita bruta apurada pelo recebimento desses preços incluiu esses
tributos.
- A jurisprudência consolidada apontava no sentido da possibilidade de os conceitos de
faturamento e de receita bruta incluírem tributos incidentes nas vendas de bens e de serviços que
geram receita, nos termos do art. 195, I, “b”, da Constituição, e do art. 110 do CTN. Todavia,
aojulgar o RE574.706/PR, o E.STF firmou entendimento no sentido da exclusão do ICMS
dasbases de cálculo doPIS e daCOFINS (Tese no Tema 69).
- Pela ratio decidendi da Tese firmada no Tema 69 pelo E.STF (ainda que pendente o Tema
1048), e em vista do contido no Tema 994 do E.STJ, oICMS (destacado) não deveintegrar a base
decontribuição previdenciária calculada sobre a receita bruta.
- Diante de décadas de jurisprudência desfavorável, não existe indicação estatal digna de
proteção pela confiança legítima de contribuintes para aplicar efeitos ex tunc ao decidido pelo
E.STF, sob pena de ofensa à segurança jurídica, à igualdade tributária e à competitividade.
Todavia, inexistindo meio de sobrestar este recurso, curvo-me a este E.TRF pela inaplicação de
modulação de efeitos, sem prejuízo na necessária adaptação ao que resultar do julgamento dos
mencionados embargos de declaração pendentes no Pretório Excelso (art. 927, III, do Código de
Processo Civil).
- Agravo interno não provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA