Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5003320-59.2020.4.03.6108
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO
Órgão Julgador
6ª Turma
Data do Julgamento
11/02/2022
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 18/02/2022
Ementa
E M E N T A
AGRAVO INTERNO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO
DO PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. RECURSO DESPROVIDO.
- A restituição do indébito, pela via administrativa, estárestrita a condenação (pagamento) ao
regime constitucional do precatório (art. 100 da Carta Magna).
- Assim, a sentença declaratória reconhece ao autor o direito de ressarcimento total ou parcial.
Uma vez declarado esse direito, seu exercício poderá dar-se por quaisquer das duas vias,
restituição ou compensação.
- Recurso desprovido.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5003320-59.2020.4.03.6108
RELATOR:Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CACHUCHO & CACHUCHO LTDA -
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
ME
Advogados do(a) APELANTE: GILBERTO ANDRADE JUNIOR - SP221204-A, EDSON
FRANCISCATO MORTARI - SP259809-A
APELADO: CACHUCHO & CACHUCHO LTDA - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogados do(a) APELADO: GILBERTO ANDRADE JUNIOR - SP221204-A, EDSON
FRANCISCATO MORTARI - SP259809-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5003320-59.2020.4.03.6108
RELATOR:Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CACHUCHO & CACHUCHO LTDA -
ME
Advogados do(a) APELANTE: GILBERTO ANDRADE JUNIOR - SP221204-A, EDSON
FRANCISCATO MORTARI - SP259809-A
APELADO: CACHUCHO & CACHUCHO LTDA - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogados do(a) APELADO: GILBERTO ANDRADE JUNIOR - SP221204-A, EDSON
FRANCISCATO MORTARI - SP259809-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL em face de decisão ID 167237003.
Requer a União o provimento deste Agravo Interno, a fim de que seja reformada a decisão, para
que seja rechaçado o pedido da agravada no tocante à possibilidade de restituição em sede
mandamental em nome da racionalidade e da segurança jurídica que norteiam a atuação desta
Procuradoria Regional da Fazenda Nacional perante essa Egrégia Turma do Tribunal Regional
Federal na 3ª. Região
A parte agravada apresentou contrarrazões ao recurso.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5003320-59.2020.4.03.6108
RELATOR:Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CACHUCHO & CACHUCHO LTDA -
ME
Advogados do(a) APELANTE: GILBERTO ANDRADE JUNIOR - SP221204-A, EDSON
FRANCISCATO MORTARI - SP259809-A
APELADO: CACHUCHO & CACHUCHO LTDA - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogados do(a) APELADO: GILBERTO ANDRADE JUNIOR - SP221204-A, EDSON
FRANCISCATO MORTARI - SP259809-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O agravo interposto não merece acolhimento.
Considerando que as razões ventiladas no presente recurso são incapazes de infirmar a
decisão impugnada, vez que ausente qualquer ilegalidade ou abuso de poder, submeto o seu
teor à apreciação deste colegiado:
"Trata-se de mandado de segurança em que se objetiva seja determinada a exclusão do ICMS
da base de cálculo do PIS e COFINS, do IRPJ e da CSLL.
A r. sentençadeterminou a suspensão do pedido nos seguintes termo:
“ [... ] A controvérsia está cadastrada no sistema de repetitivos como Tema 1.008, com a
seguinte redação: “Possibilidade de inclusão de valores do ICMS nas bases de cálculo do
Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido” (Recursos Especiais
1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470). Desse modo, em relação a este pedido, os autos deverão
aguardar o Superior Tribunal de Justiça julgar a controvérsia instalada sobre o tema. [...]”
Em relação ao tema ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, a sentença foi proferido nos
seguintes termos: “ [... ] Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para
garantir o direito de a Impetrante proceder à exclusão dos valores do ICMS efetivamente
recolhidos na base de cálculo do PIS e da COFINS, e, por consequência, suspender a
exigibilidade dos tributos correspondentes e, ainda, determinar à autoridade impetrada que se
abstenha de impedir a expedição de Certidão de Débitos relativos a Tributos Federais e à
Dívida Ativa da União, ficando vedada, também, a inscrição dos tributos suspensos nos
cadastros de inadimplentes (CADIN, etc.). Em consequência, DEFIRO PARCIALMENTE A
LIMINAR PLEITEADA para garantir o direito de a Impetrante proceder à exclusão dos valores
do ICMS efetivamente recolhidos na base de cálculo do PIS e da COFINS, e, por consequência,
suspender a exigibilidade dos tributos correspondentes e, ainda, determinar à autoridade
impetrada que se abstenha de impedir a expedição de Certidão de Débitos relativos a Tributos
Federais e à Dívida Ativa da União, ficando vedada, também, a inscrição dos tributos
suspensos nos cadastros de inadimplentes (CADIN, etc.). Os valores indevidamente recolhidos
e não prescritos (nos cinco anos anteriores à data de ajuizamento deste feito) serão corrigidos
pela SELIC desde a data do pagamento indevido e compensados nos termos da IN 1.717/2017,
do artigo 170-A do CTN (após o trânsito em julgado) e artigo 39, §4º, da Lei 9.250/95.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Apela a União Federal. Requer:
"1) Que se determine a suspensão do feito enquanto não transitado em julgado o RE 574.706.
2) caso este pedido não seja provido, que se reconheça a constitucionalidade da incidência do
ICMS na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS.
3) subsidiariamente, readequada dos termos da compensação, uma vez que a ação
mandamental não é substituto de cobrança.
4) Caso não seja dado total provimento ao recurso, na forma postulada, fica desde já requerido
que essa C. Corte se manifeste expressamente sobre os princípios e dispositivos
constitucionais e legais acima mencionados, de modo que reste regularmente prequestionada a
matéria discutida, a fim de possibilitar o conhecimento da controvérsia pelos E. STJ e STF
(Súmulas do STF 282 e 356; RSTJ 30/341)."
Apela, também, a parte autora. Requer que reconheça que o valor do ICMS a ser excluído das
bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.
Houve manifestação ministerial.
É o relatório.
Decido.
De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator
para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.
Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem
hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no
sentido de que o mencionado rol émeramente exemplificativo.
Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:
Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em
que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento
monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em “súmulas”
e “julgamento de casos repetitivos” (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas,
arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de “assunção de
competência”. É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de
Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas
repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e
suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam,
portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou
jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de
assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses
precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter
adequadamente suas razões retratadas em súmulas.(“Curso de Processo Civil”, 3ª e., v. 2, São
Paulo, RT, 2017)
Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a
casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da
existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida.O que interessa para
incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou
não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos"
(“Novo Código de Processo Civil comentado”, 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos
nossos).
Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV
e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in “A
nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à
professora Teresa Arruda Alvim”, Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-
544).
Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568
com o seguinte teor: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar
ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.
Veja-se que a expressãoentendimento dominanteaponta para a não taxatividade do rol em
comento.
Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno
(art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode
ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA
ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA
DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL.
INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O
denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar
especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa
ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão
colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos
poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se
prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante
reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e
fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo
inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da
atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a
insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer
ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a
jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. - Agravo improvido.(ApReeNec
00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA
TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017)
Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de
Processo Civil de 2015.
Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o
Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a
seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
Cofins”.Aplicado o entendimento também no caso de inclusão do ISS, opostos pela União
embargos de declaração no RE 574.706, não havia necessidade de se aguardar o julgamento
definitivo para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral,
podendo se extrair do voto da Relatora Ministra Cármem Lúcia, que o ICMS destacado nas
notas fiscais é que deve ser excluído do conceito de receita, definição que, estando no
conteúdo do pedido, é passível de solução na fase de conhecimento.
Mais recentemente, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração, que
aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo.O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte,
os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar
após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral
"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -,
ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que
proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por
maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no
ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu
o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques,
Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do
Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021(Sessão realizada por videoconferência - Resolução
672/2020/STF).
Vê-se, assim, que foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de
15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de
efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do
mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de
cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS
destacado nas notas fiscais.
No caso dos autos, proposta a ação no ano de 2020, declarado o direito à compensação, deve
ser observado o limite de 15.03.2017, conforme entendimento, atualmente, consolidado do
Supremo, sendo queo valor a ser consideradopara fim da apuração do valor devido é aquele
constante da nota fiscal, sem necessidadede quaisqueroutrasapurações quanto ao
recolhimento ou não dos valores.
Ainda, com base no apontado julgamento do C. Supremo Tribunal Federal,a não incidência do
PIS e do COFINS sobre o valor destacado da nota fiscal não pode ser condicionado ao seu
efetivo recolhimento, mas com base no valor destacado.
Seguindo esta orientação, entendo que o I.C.M.S. deve ser excluído da base de cálculo de
contribuições sociais que tenham a "receita bruta" como base de cálculo, como o PIS e a
COFINS, reconhecendo como ilegítimas as exigências fiscais que tragam tal inclusão.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL.
INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. JULGAMENTO PELO STF, EM
REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706 /PR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART.
1.040, II, DO CPC/2015. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, EM JUÍZO DE
RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO
CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO DE
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS, TIDOS POR VIOLADOS. IMPOSSIBILIDADE DE
ANÁLISE, NA VIA ESPECIAL, PELO STJ. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. I.
Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, publicado em 17/04/2018. II. O voto condutor do acórdão embargado
apreciou fundamentadamente, de modo coerente e completo, todas as questões necessárias à
solução da controvérsia, para, em juízo de retratação, previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015,
dar parcial provimento ao Recurso Especial da contribuinte, tão somente para, nos termos do
pedido inicial, afastar a incidência do ICMS da base de cálculo da COFINS, em consonância
com o decidido pelo STF, no RE574.706/PR, determinando que o Tribunal de origem prossiga
no julgamento das questões decorrentes da reforma do acórdão da Apelação. III. Inexistindo, no
acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art.
1.022 do CPC vigente, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração, que, em
verdade, revelam o inconformismo da parte embargante com as conclusões do decisum. IV. A
jurisprudência do STF e do STJ firmou entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar
- como pretende a embargante - o trânsito em julgado, para a aplicação do paradigma firmado
em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. Precedentes (STF, AgRg no ARE
673.256/RS, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2013; STJ, AgInt
no AREsp 838.061/GO, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do
TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 08/06/2016; AgRg nos EDcl no AREsp
706.557/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/10/2015;
AgInt no REsp 1.336.581/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 23/09/2016). V. Na forma da jurisprudência do STJ, "a pendência de
publicação do acórdão proferido no julgamento da Repercussão Geral pelo STF
(RE574.706/PR) não constitui hipótese desobrestamento" (STJ, AgInt no REsp 1.609.669/RJ,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/04/2018). Na mesma
direção: STJ, EDcl no AgInt no AgRg no AgRg no AREsp 430.921/SP, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/03/2018. VI. A jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à impossibilidade de manifestação desta
Corte, em sede de Recurso Especial, ainda que para fins de prequestionamento, a respeito de
alegada violação a dispositivos da Constituição Federal. Precedentes. VII. Embargos de
Declaração rejeitados. ..EMEN:Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça por
unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão (Presidente), Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro
Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. (EDRESP - EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1144807 2009.01.84154-0, ASSUSETE
MAGALHÃES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:08/06/2018 ..DTPB:.) - g.n.
Da compensação
Quanto à derradeira tese a justificar a não compensação dos valores pagos indevidamente, a
saber:efeitosex nuncem relação ao novo entendimento externado pelo Supremo Tribunal- não
merece prosperar, pelas razões abaixo explicitadas.
Primordialmente, destacoque, em regra, a declaração de inconstitucionalidade produz efeitosex
tunc, pois se refere ao próprio nascimento da norma.
Excepcionalmente, há a previsão de possível modulação dos efeitos da declaração (declarar a
inconstitucionalidade apenas a partir do trânsito em julgado da decisão (efeitos ex nunc) por
exemplo).
Destarte, inviável condicionar a ausência de direito à compensação a possível modulação de
efeito de decisão sobrestada.
No que tange à compensação, dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional que tal instituto
deve observar as disposições legais, as quais, em matéria de contribuição previdenciária
somente se mostra possível entre tributos da mesma espécie.
Isso porque a Lei n. 8.383/91, em seu art. 66, § 1º, pela primeira vez autorizou a compensação
entre tributos e contribuições, inclusive previdenciárias, desde que da mesma espécie.
Na sequência, o art. 74, da Lei n. 9.430/96, passou a permitir a compensação entre tributos de
espécies diferentes, desde que submetidos à administração da Secretaria da Receita Federal e
por esta devidamente autorizada.
Ademais, tal dispositivo teve a sua redação alterada pela Lei n. 10.637/02 para dispensar a
mencionada autorização.
Assim, percebe-se que, em relação às contribuições previdenciárias, não há previsão legal para
a compensação entre tributos de espécies diversas, nem mesmo com o advento da Lei n.
11.457/07, a qual unificou as atribuições da Secretaria da Receita Federal, bem como de
tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais na
Secretaria da Receita Federal do Brasil, uma vez que a própria lei, em seu art. 26, parágrafo
único, vedou a aplicação do mencionado art. 74 da Lei n. 9.430/96.
Ressalta-se que os créditos relativos a contribuições previdenciárias só podem ser
compensados com outros de contribuição previdenciária vencidos.
A Lei nº11.457/07:
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que
trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no
máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for
deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se
aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei. (Grifei)
A Lei nº 9.430/96:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado,
relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de
restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos
a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
§ 3o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não
poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração
referida no § 1o
I - o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa
Física;
II - os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de
Importação.
III - os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para
inscrição em Dívida Ativa da União;
IV - o débito consolidado em qualquer modalidade de parcelamento concedido pela Secretaria
da Receita Federal - SRF;
V - o débito que já tenha sido objeto de compensação não homologada, ainda que a
compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; e
VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade
competente da Secretaria da Receita Federal - SRF, ainda que o pedido se encontre pendente
de decisão definitiva na esfera administrativa
§ 4o Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa
serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos
previstos neste artigo.
§ 5o O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5
(cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.
§ 6o A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e
suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados.
§ 7o Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito
passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a
homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados.
§ 8o Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7o, o débito será encaminhado à
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o
disposto no § 9o.
§ 9o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o, apresentar manifestação de
inconformidade contra a não-homologação da compensação.
§ 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao
Conselho de Contribuintes.
§ 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10 obedecerão
ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto
no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional,
relativamente ao débito objeto da compensação.
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses.
I - previstas no § 3o deste artigo,
II - em que o crédito:
a) seja de terceiros,
b) refira-se a "crédito-prêmio" instituído,
c) refira-se a título público,
d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou
e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal -
SRF,
f) tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, exceto nos casos em que a
lei:
1 - tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de
inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade,
2 - tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal,
3 - tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do
contribuinte; ou ,
4 - seja objeto de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do
art. 103-A da Constituição Federal. ,
§ 13. O disposto nos §§ 2o e 5o a 11 deste artigo não se aplica às hipóteses previstas no § 12
deste artigo,
§ 14. A Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive
quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de
ressarcimento e de compensação. ,
§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto
de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.
§ 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de
ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.
§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração
de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo
sujeito passivo.
Observa-se que as exceções à compensação permitida pelo artigo 74, da Lei nº 9430/96, além
das previstas pelo seu §3º, inclui, também, a expressamente mencionada pelo artigo 26 da Lei
nº 11.457/07.
Nesse contexto, foi editada a Instrução Normativa RFB n. 900, de 31 de dezembro de 2008,
regulamentando a aludida vedação trazida pela Lei n. 11.457/07, não se podendo cogitar da
alegada ilegalidade, porquanto observa as limitações contidas na própria lei.
Confira-se:
Art. 1º A restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), a restituição e a compensação de outras
receitas da União arrecadadas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais
(Darf) ou Guia da Previdência Social (GPS) e o ressarcimento e a compensação de créditos do
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), da Contribuição para o PIS/Pasep e da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do Regime Especial de
Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra), serão
efetuados conforme o disposto nesta Instrução Normativa. (Redação dada pela Instrução
Normativa RFB nº 1.224, de 23 de dezembro de 2011 )
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se ao reembolso de quotas de salário-família e
salário-maternidade, bem como à restituição e à compensação relativas a:
I - contribuições previdenciárias:
a) das empresas e equiparadas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos
segurados a seu serviço, bem como sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de
cooperativas de trabalho;
b) dos empregadores domésticos;
c) dos trabalhadores, incidentes sobre seu salário de contribuição;
d) instituídas a título de substituição; e) valores referentes à retenção de contribuições
previdenciárias na cessão de mão-de-obra e na empreitada; e
II - contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos.
E ainda na mesma instrução:
Art. 34. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial
transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de
ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos,
relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo
procedimento está previsto nos arts. 44 a 48, e as contribuições recolhidas para outras
entidades ou fundos.
Art. 44 . O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas
nas alíneas "a" a "d" do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de
reembolso, poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes
a períodos subsequentes.
Na Seção VII, Da Compensação de ofício,
Art. 51. Na hipótese de restituição ou ressarcimento dos demais créditos ou do saldo
remanescente de que trata o parágrafo único do art. 50, existindo no âmbito da RFB e da PGFN
débitos tributários vencidos e exigíveis do sujeito passivo, exceto débitos de contribuições de
que tratam os incisos I e II do parágrafo único do art. 1º, observar-se-á, na compensação de
ofício, sucessivamente:
I - em 1º (primeiro) lugar, os débitos por obrigação própria e, em 2º (segundo) lugar, os
decorrentes de responsabilidade tributária;
II - primeiramente, as contribuições de melhoria, depois as taxas, em seguida, os impostos ou
as contribuições sociais;
III - na ordem crescente dos prazos de prescrição;
IV - na ordem decrescente dos montantes.
Parágrafo único. A prioridade de compensação entre os débitos tributários relativos a juros e
multas exigidos de ofício isoladamente, inclusive as multas decorrentes do descumprimento de
obrigações tributárias acessórias, bem como entre referidos débitos e os valores devidos a título
de tributo, será determinada pela ordem crescente dos prazos de prescrição.
Denota-se da leitura dos dispositivos transcritos, que a vedação à compensação de tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal com contribuições previdenciárias é
expressamente prevista.
Outrossim, houve a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, pelo art. 8º
da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que também incluiu o art. 26 -A à Lei nº 11.457/2007,
alterando o sistema de compensação, para os contribuintes que se utilizarem do Sistema de
Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas - e-Social. Portanto,
com a edição da referida da Lei 13.670, a compensação tributária dos valores indevidamente
recolhidos pode ser efetuada com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96, dentro
dos limites da norma autorizativa.
Ressalte-se que aplicando à compensação a regra vigente ao ajuizamento da demanda, cabe a
compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições previdenciárias,
observados os requisitos e condições legais, para as ações ajuizadas após a edição da Lei
13.670/2018. Tratando-se de demanda proposta antes da referida Lei 13.670, não há que se
cogitar da sua incidência.
Por fim, aplica-se ao caso o disposto no art. 170-A, do Código Tributário Nacional, introduzido
pela Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, que estabelece ser vedada a
compensação "mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito
passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", porquanto a ação foi
ajuizada na vigência da referida lei.
Nesse sentido é a orientação firmada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
dos Recursos Especiais ns. 1.164.452/MG e 1.167.039/DF, submetidos ao rito dos recursos
repetitivos, nos termos do art. 543-C, do Código de Processo Civil:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL.
VEDAÇÃO DO ART. 170-a DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC
104/2001.
1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.
2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua
realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art.
170-a do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior
à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.
3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08."(1ª Seção, REsp 1.164.452/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.2010, DJe
02.09.10)
"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-a DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM
JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO
RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-a do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida
inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08".(1ª Seção, REsp n. 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.10, DJe
02.09.10).
A comprovação dos valores a serem compensados poderá ser feita perante a própria Receita,
nos termos da legislação tributária, sem que haja a necessária vinculação aos valores
devidamente comprovados nos autos.
Com efeito, o entendimento jurisprudencial dessa Corte Regional e do C. Superior Tribunal de
Justiça é no sentido da desnecessidade de prova pré-constituída do crédito tributário, quando o
pedido do provimento judicial limita-se a simples declaração da inexigibilidade do crédito
tributário e o consequente direito à compensação dos créditos aferidos, bastando a prova de
credor tributário. Nesses termos, considerando que a compensação se dará
administrativamente, nos termos impostos pela legislação tributária e sob a fiscalização da
autoridade impetrada, desnecessária a vinculação dos valores a serem compensados à sua
comprovação nos presentes autos.
Nesse sentido o REsp 1111164/BA, julgado em regime de recurso repetitivo, in verbis:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA
REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO . PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE .
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do
âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida.
Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o
direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a
compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria
compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª
Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de
compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria
compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação
de compensação , acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência
de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como
pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa,
suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação ).
Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende
necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o
impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise
Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.
3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da
compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela
compensação , até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que
torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-
constituição da prova dos recolhimentos indevidos.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08." (REsp 1111164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)
Ademais, quanto à possibilidade ou não de compensação dos valores considerados "pretéritos",
ressalto que, não obstante o mandado de segurança não produza efeitos patrimoniais pretéritos
e não seja substitutivo da ação de cobrança (Súmulas 269 e 271 do C. STF), a eficácia de sua
decisão autoriza a restituição dos valores recolhidos, sendo despiciendo o ajuizamento de ação
autônoma de repetição de indébito, haja vista que a sentença concessiva da segurança pode
ser executada para repetir valores indevidamente retidos, sob pena de ofensa aos princípios da
celeridade e da economia processual.
Referida matéria encontra respaldo na jurisprudência consolidada do C. STJ, no sentido de que
a decisão concessiva da segurança, transitada em julgado, constitui título executivo judicial em
relação aos valores indevidamente recolhidos. Confira-se o julgado assim ementado:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA
DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO. NOVO
PROCESSO DE CONHECIMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
1. A sentença do Mandado de Segurança que declara o direito à compensação tributária
(Súmula 213/STJ) é título executivo judicial conforme orientação jurisprudencial ratificada em
julgamento sob o rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.114.404/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, DJe 1°.3.2010).
2. No caso em tela, apesar de a agravante possuir sentença declaratória transitada em julgado
quanto ao direito à compensação do indébito tributário, ajuizou nova demanda para pleitear a
restituição, razão pela qual falta interesse de agir para a propositura da segunda ação.
Precedentes do STJ.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1504337/CE, DJe 06.04.2015, Relator Min. HERMAN BENJAMIN)”
Neste sentido, seguem os julgados de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho - REsp
1.365.095 / SP e REsp 1.715.256 / SP - julgados em: 13/02/2019"
Da mesma forma, colaciono julgados proferidos por esta Egrégia Corte assentes com a
Jurisprudência retro:
"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.
IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO.
1. Primeiramente, resta prejudicado o pedido de suspensão do julgamento da presente
demanda, haja vista que nos termos do art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao
relator dos autos no Supremo Tribunal Federal a determinação para que os processos nas
instâncias inferiores restem sobrestados e, conforme pesquisa no endereço eletrônico daquela
Corte, não há notícia de que tal suspensão tenha sido determinada.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS , visto que aquela parcela não se
encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento
adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência
de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa
o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-
membro.
4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o
condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela
oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.
5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e
respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à impetrante a repetição dos valores
recolhidos indevidamente, por meio de compensação ou repetição.
6. Ainda que se considere que, no mandado de segurança, a sentença não é, propriamente,
condenatória, dúvida não há de que, invariavelmente, ela possui eficácia declaratória e, mesmo
implicitamente, contém uma ordem de fazer ou de não fazer. Além disso, não raras vezes ela
reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia ou de entregar coisa.
7. No âmbito dos mandados de segurança que versam sobre direito administrativo ou direito
tributário, são frequentes as sentenças que delimitam todos os contornos do direito, constituindo
um verdadeiro despropósito que se exija a propositura e a tramitação de uma nova demanda
apenas para, reiterando o que já foi juridicamente afirmado e determinado em caráter definitivo,
acrescer-se uma fórmula sacramental condenatória, a conta de viabilizar a execução.
8. A repetição, na via administrativa, deve observar a necessidade de expedição de precatórios,
segundo o contido no art. 100 da Constituição Federal.
9. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do
artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a
data que o presente mandamus foi ajuizado.
10. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos
valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
11. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as
contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
12. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da
jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código
de Processo Civil.
13. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito
tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,
14. Remessa oficial e recurso de apelação parcialmente providos.
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApReeNec- 5003170-17.2017.4.03.6130, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 28/01/2020, e-DJF3
Judicial 1 DATA:30/01/2020)
TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO IMPROVIDAS.
- O Plenário STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, reconheceu que o valor arrecadado a
título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de
cálculo do PIS e da COFINS.
- A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base
de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é
idêntica.
- O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota
fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado.
- Suficiente a comprovação da condição de contribuinte para reconhecimento do direito de
compensação através de mandado de segurança.
- Desnecessário o prévio requerimento administrativo.
- A compensação somente poderá ser efetuada com observância do disposto no art. 170-A do
CTN.
- A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aplicando-se a taxa SELIC, inclusive no
que toca os juros moratórios.
- Remessa necessária a apelação improvidas.
(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApReeNec- 5028838-46.2018.4.03.6100, Rel.
DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA NOBRE, julgado em 11/10/2019, e-DJF3 Judicial 1
DATA: 15/10/2019)
AGRAVOS INTERNOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS/COFINS.
ICMS. COMPENSAÇÃO. AGRAVO DA UNIÃO FEDERAL IMPROVIDO. AGRAVO DA
IMPETRANTE PROVIDO.
1. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário
nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não
se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo
para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
2. No caso, a impetrante comprovou sua condição de credora tributária, a qual exsurge do
objeto do contrato social, satisfazendo a exigência para fins de compensação.
3. Agravo da União Federal improvido.
4. Agravo da impetrante provido.
(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApReeNec- 5001461-35.2017.4.03.6133, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 18/09/2019, e-DJF3 Judicial
1 DATA: 25/09/2019)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO PRESENTE.
POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
I - Os embargos de declaração visam ao saneamento da decisão, mediante a correção de
obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC).
II – Assiste razão à embargante quanto à omissão do acórdão acerca da possibilidade de
restituição dos valores indevidamente recolhidos.
III – Tanto esta E. Terceira Turma quanto o C. STJ já se manifestaram no sentido de ser
possível, em sede de mandado de segurança, o deferimento da repetição pelo contribuinte por
meio de compensação ou restituição. Precedentes.
IV - Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão apontada e reconhecer também a
possibilidade de restituição do indébito tributário objeto dos presentes autos, ressalvado o
direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou
não de créditos a serem compensados/restituídos, exatidão dos números e documentos
comprobatórios, "quantum" a compensar/restituir e conformidade do procedimento adotado com
a legislação de regência.
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApReeNec- 5002324-90.2017.4.03.6100, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA , julgado em 04/04/2019, e-DJF3 Judicial 1
DATA: 25/09/2019)"
Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são
suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.
Ante o exposto, nos termos do art. 932 do CPC, dou provimento para a apelação da impetrante
para reconhecer que o ICMS a ser excluido na base de cálculo é o destacado e.dou parcial
provimentoà remessa oficial e àapelação da União Federal, a fim de limitar a compensação
autorizada ao limite temporal de 15.03.2017,nos termos da fundamentação supra.
Publique-se e intimem-se.
Ressalto que:
Daí se extrai que o direito à restituição (melhor referir-se, num sentido genérico, a
ressarcimento) do indébito tributário pode realizar-se por duas vias: (i) a restituição (em sentido
estrito) que se procede mediante precatório ou RPV (Constituição Federal, artigo 100); e (ii) a
compensação que se procede segundo a legislação específica.
Esse entendimento restou consolidado pela Colenda 1ª Seção do E. STJ através da Súmula nº
461:
"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito
tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado." Rel. Min. Eliana Calmon,
em 25/8/2010"
Trago à colação um dos precedentes utilizados (REsp n. 551.184/PR) para fundamentar a
Súmula n. 461:
"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO VIA
COMPENSAÇÃO ASSEGURADO POR DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. EXECUÇÃO.
OPÇÃO POR RESTITUIÇÃO EM ESPÉCIE DOS CRÉDITOS VIA PRECATÓRIO .
POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. AUSÊNCIA. 1. Operado o trânsito em
julgado da decisão que determinou a repetição do indébito, é facultado ao contribuinte
manifestar a opção de receber o respectivo crédito por meio de precatório regular ou
compensação, eis que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado
colocadas à disposição da parte quando procedente a ação. 2. Não há na hipótese dos autos
violação à coisa julgada, pois a decisão que reconheceu o direito do autor à compensação das
parcelas pagas indevidamente fez surgir para o contribuinte um crédito que pode ser quitado
por uma das formas de execução do julgado autorizadas em lei, quais sejam, a restituição via
precatório ou a própria compensação tributária. 3. Por derradeiro, registre-se que todo
procedimento executivo se instaura no interesse do credor CPC, art. 612 e nada impede que
em seu curso o débito seja extinto por formas diversas como o pagamento propriamente dito -
restituição em espécie via precatório, ou pela compensação. 4. Recurso Especial improvido.
..EMEN:(RESP 200301146291, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ
DATA:01/12/2003 PG:00341 ..DTPB:.)"
OSuperior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, conforme retrata o v. acórdão no
Recurso Especial nº. 1643550:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO
ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE.
1. O acórdão recorrido concedeu a segurança para reconhecer a não incidência do IRPF sobre
a alienação de determinadas participações societárias, considerando que incide a isenção
estabelecida pelo Decreto-lei 1.510/1976, mas indeferiu restituição do tributo pago na venda de
ações realizadas em 2004, por entender inadequada a via mandamental para essa finalidade,
por incidência da Súmula 269/STF ("o mandado de segurança não é substitutivo de ação de
cobrança"). Deferiu, porém, o pedido subsidiário de compensação. O Recurso Especial versa
apenas sobre a pretensão do contribuinte de poder formular pedido administrativo de restituição
do indébito reconhecido.
2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem
julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
3. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à
restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento
desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo sendo utilizado
como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento
cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas
para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da
Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão
encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74
da Lei 9.430/1996.
4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido
ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art.
74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem 7 7 judicial, desde que com
trânsito em julgado.
5. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº
461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório
ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em
julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores
pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da
Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 22/03/2016).
6. Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do
indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judical.
(REsp 1.642.350/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Data de Julgamento:
16/03/2017).
Ademais, quanto à possibilidade ou não de compensação dos valores considerados "pretéritos",
ressalto que, não obstante o mandado de segurança não produza efeitos patrimoniais pretéritos
e não seja substitutivo da ação de cobrança (Súmulas 269 e 271 do C. STF), a eficácia de sua
decisão autoriza a restituição dos valores recolhidos,sendo despiciendo o ajuizamento de ação
autônoma de repetição de indébito, haja vista que a sentença concessiva da segurança pode
ser executada para repetir valores indevidamente retidos, sob pena de ofensa aos princípios da
celeridade e da economia processual.
Referida matéria encontra respaldo na jurisprudência consolidada do C. STJ, no sentido de que
a decisão concessiva da segurança, transitada em julgado, constitui título executivo judicial em
relação aos valores indevidamente recolhidos. Confira-se o julgado assim ementado:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA
DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO. NOVO
PROCESSO DE CONHECIMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
1. A sentença do Mandado de Segurança que declara o direito à compensação tributária
(Súmula 213/STJ) é título executivo judicial conforme orientação jurisprudencial ratificada em
julgamento sob o rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.114.404/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, DJe 1°.3.2010).
2. No caso em tela, apesar de a agravante possuir sentença declaratória transitada em julgado
quanto ao direito à compensação do indébito tributário, ajuizou nova demanda para pleitear a
restituição, razão pela qual falta interesse de agir para a propositura da segunda ação.
Precedentes do STJ.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1504337/CE, DJe 06.04.2015, Relator Min. HERMAN BENJAMIN)”
Neste sentido, seguem os julgados de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho - REsp
1.365.095 / SP e REsp 1.715.256 / SP - julgados em: 13/02/2019"
Da mesma forma, colaciono julgados proferidos por esta Egrégia Corte assentes com a
Jurisprudência retro:
"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.
IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO.
1. Primeiramente, resta prejudicado o pedido de suspensão do julgamento da presente
demanda, haja vista que nos termos do art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao
relator dos autos no Supremo Tribunal Federal a determinação para que os processos nas
instâncias inferiores restem sobrestados e, conforme pesquisa no endereço eletrônico daquela
Corte, não há notícia de que tal suspensão tenha sido determinada.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS , visto que aquela parcela não se
encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento
adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência
de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa
o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-
membro.
4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o
condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela
oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.
5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e
respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à impetrante a repetição dos valores
recolhidos indevidamente, por meio de compensação ou repetição.
6. Ainda que se considere que, no mandado de segurança, a sentença não é, propriamente,
condenatória, dúvida não há de que, invariavelmente, ela possui eficácia declaratória e, mesmo
implicitamente, contém uma ordem de fazer ou de não fazer. Além disso, não raras vezes ela
reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia ou de entregar coisa.
7. No âmbito dos mandados de segurança que versam sobre direito administrativo ou direito
tributário, são frequentes as sentenças que delimitam todos os contornos do direito, constituindo
um verdadeiro despropósito que se exija a propositura e a tramitação de uma nova demanda
apenas para, reiterando o que já foi juridicamente afirmado e determinado em caráter definitivo,
acrescer-se uma fórmula sacramental condenatória, a conta de viabilizar a execução.
8. A repetição, na via administrativa, deve observar a necessidade de expedição de precatórios,
segundo o contido no art. 100 da Constituição Federal.
9. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do
artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a
data que o presente mandamus foi ajuizado.
10. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos
valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
11. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as
contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
12. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da
jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código
de Processo Civil.
13. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito
tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,
14. Remessa oficial e recurso de apelação parcialmente providos.
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApReeNec- 5003170-17.2017.4.03.6130, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 28/01/2020, e-DJF3
Judicial 1 DATA:30/01/2020)
TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO IMPROVIDAS.
- O Plenário STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, reconheceu que o valor arrecadado a
título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de
cálculo do PIS e da COFINS.
- A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base
de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é
idêntica.
- O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota
fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado.
- Suficiente a comprovação da condição de contribuinte para reconhecimento do direito de
compensação através de mandado de segurança.
- Desnecessário o prévio requerimento administrativo.
- A compensação somente poderá ser efetuada com observância do disposto no art. 170-A do
CTN.
- A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aplicando-se a taxa SELIC, inclusive no
que toca os juros moratórios.
- Remessa necessária a apelação improvidas.
(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApReeNec- 5028838-46.2018.4.03.6100, Rel.
DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA NOBRE, julgado em 11/10/2019, e-DJF3 Judicial 1
DATA: 15/10/2019)
AGRAVOS INTERNOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS/COFINS.
ICMS. COMPENSAÇÃO. AGRAVO DA UNIÃO FEDERAL IMPROVIDO. AGRAVO DA
IMPETRANTE PROVIDO.
1. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário
nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não
se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo
para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
2. No caso, a impetrante comprovou sua condição de credora tributária, a qual exsurge do
objeto do contrato social, satisfazendo a exigência para fins de compensação.
3. Agravo da União Federal improvido.
4. Agravo da impetrante provido.
(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApReeNec- 5001461-35.2017.4.03.6133, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 18/09/2019, e-DJF3 Judicial
1 DATA: 25/09/2019)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO PRESENTE.
POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
I - Os embargos de declaração visam ao saneamento da decisão, mediante a correção de
obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC).
II – Assiste razão à embargante quanto à omissão do acórdão acerca da possibilidade de
restituição dos valores indevidamente recolhidos.
III – Tanto esta E. Terceira Turma quanto o C. STJ já se manifestaram no sentido de ser
possível, em sede de mandado de segurança, o deferimento da repetição pelo contribuinte por
meio de compensação ou restituição. Precedentes.
IV - Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão apontada e reconhecer também a
possibilidade de restituição do indébito tributário objeto dos presentes autos, ressalvado o
direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou
não de créditos a serem compensados/restituídos, exatidão dos números e documentos
comprobatórios, "quantum" a compensar/restituir e conformidade do procedimento adotado com
a legislação de regência.
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApReeNec- 5002324-90.2017.4.03.6100, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA , julgado em 04/04/2019, e-DJF3 Judicial 1
DATA: 25/09/2019)"
A restituição do indébito, pela via administrativa, estárestrita a condenação (pagamento) ao
regime constitucional do precatório (art. 100 da Carta Magna).Nestes termos, seguem julgados:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA.
RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE.
SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de
segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito
recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos
contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental. Precedente:
EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe
20/6/2014. 2. A sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação
tributária (Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária"), é título executivo judicial, de modo que o
contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: "O
contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito
tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado"). 3. Agravo interno da
FAZENDA NACIONAL não provido.
(AgInt no RESP n. 1.778.268, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 02/04/2019).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF.
MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA
ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA
1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 1. A alegação genérica de violação do art. 535
do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a
aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. "A sentença do Mandado de Segurança, de
natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O
mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a
compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por
receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por
sentença declaratória transitada em julgado')" (REsp 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.). 3. A possibilidade de a
sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da
Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de
efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza
declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula
271/STF. Precedentes. Recurso especial conhecido em parte e improvido.
(RESP n. 1.596.218, Min. Humberto Martins, DJe 10/08/2016)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS.
INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO
GERAL (RE Nº 574.706). APLICAÇÃO NA HIPÓTESE, CONFORME PRECEDENTE DESTA C.
CORTE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO
VIA PRECATÓRIO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS.
1. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com
repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do
PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017
2. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do RE nº 574.706, não há como
suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos
não são dotados de efeito suspensivo. A regra geral relativa aos recursos extraordinários
julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância
da regra deve ser pautada em razões concretas. A intenção da União Federal é sobrestar o
feito diante de uma mera expectativa de modulação do julgado, o que não merece guarida, uma
vez que ausente previsão legal para tanto.
3. Tanto a compensação como a restituição via precatório são modos de se efetuar a repetição
do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar
pela forma de repetição que lhe for mais favorável. Nesse sentido decidiu o E. Superior Tribunal
de Justiça, por ocasião da análise do REsp nº 1.114.404/MG, submetido ao regime da Lei nº
11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos).
4. Caso a impetrante opte pela compensação, esta deverá ser efetuada com tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96,
com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, observando-se a regra do art.
170-A do CTN . Nada impede, todavia, que a apelada opte por realizar a compensação pela via
administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que
preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça,
julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265).
5. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo
em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer
outro índice.
6. Apelação da União Federal e remessa oficial não providas.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000467-
97.2017.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em
04/06/2020, Intimação via sistema DATA: 09/06/2020) g.n.
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE
CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO OU REPETIÇÃO DOS VALORES
RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE.
1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se
encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento
adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no
AREsp 593.627/RN.
2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e
da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita
ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região.
3. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o
condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela
oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.
4. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e,
respeitando-se a prescrição quinquenal, às impetrantes deve ser declarado o direito à repetição
dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação ou repetição.
5. Ainda que se considere que, no mandado de segurança, a sentença não é, propriamente,
condenatória, dúvida não há de que, invariavelmente, ela possui eficácia declaratória e, mesmo
implicitamente, contém uma ordem de fazer ou de não fazer. Além disso, não raras vezes ela
reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia ou de entregar coisa.
6. No âmbito dos mandados de segurança que versam sobre direito administrativo ou direito
tributário, são frequentes as sentenças que delimitam todos os contornos do direito, constituindo
um verdadeiro despropósito que se exija a propositura e a tramitação de uma nova demanda
apenas para, reiterando o que já foi juridicamente afirmado e determinado em caráter definitivo,
acrescer-se uma fórmula sacramental condenatória, a conta de viabilizar a execução, destarte,
não mais prospera o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser usado como
substitutivo de ação de cobrança.
7. A repetição do indébito em espécie, é vedada na via administrativa e deve observar a
necessidade de expedição de precatórios, segundo o contido no art. 100 da Constituição
Federal, de observância obrigatória, também, na via judicial.
8. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as
modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ.
9. Em razão do presente mandamus ter sido impetrado após a entrada em vigor da Lei n.º
13.670/2018, que revogou o art. 26 da Lei n.º 11.457/2007, não se aplica mais a vedação da
compensação dos valores recolhidos indevidamente com as contribuições sociais elencadas no
artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991. No entanto, deve-se
observar o quanto disposto no art. 26-A da Lei 13.670/2018.
10. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos
valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
11. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da
jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código
de Processo Civil.
12. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito
tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior.
13. Remessa oficial provida em parte. Recurso de apelação desprovido. Recurso adesivo
provido.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002152-
79.2018.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, julgado em
12/05/2020, Intimação via sistema DATA: 13/05/2020)" g.n.
Assim, a sentença declaratória reconhece ao autor o direito de ressarcimento total ou parcial.
Uma vez declarado esse direito, seu exercício poderá dar-se por quaisquer das duas vias,
restituição ou compensação.
Assim, não vislumbro qualquer vício a justificar a reforma da decisão ora agravada.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao agravo interno interposto.
E M E N T A
AGRAVO INTERNO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS DESTACADO NA BASE DE
CÁLCULO DO PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. RECURSO DESPROVIDO.
- A restituição do indébito, pela via administrativa, estárestrita a condenação (pagamento) ao
regime constitucional do precatório (art. 100 da Carta Magna).
- Assim, a sentença declaratória reconhece ao autor o direito de ressarcimento total ou parcial.
Uma vez declarado esse direito, seu exercício poderá dar-se por quaisquer das duas vias,
restituição ou compensação.
- Recurso desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por
unanimidade, negou provimento ao agravo interno interposto, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA