AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5029706-20.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
AGRAVANTE: ILMO LEONARDO WACHSMANN
Advogado do(a) AGRAVANTE: IVANA MARIA BORBA - MS16142-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5029706-20.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
AGRAVANTE: ILMO LEONARDO WACHSMANN
Advogado do(a) AGRAVANTE: IVANA MARIA BORBA - MS16142-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto pela parte autora, ILMO LEONARDO WACHSMANN, em face da decisão que, em ação previdenciária, indeferiu o pedido de tutela antecipada para imediata implantação do benefício de auxílio-doença.
Alega o agravante, nascido em 16/11/1959, em síntese, que, está “incapaz de exercer sua atividade laboral habitual de motorista desde meados de 2016/2017”, e que “houve AGRAVAMENTO do Câncer e em data de 18/05/2020 foi submetido a biopsia e prega vocal direita, procedimento cirúrgico para análise do Câncer – Neoplasia maligna de laringe -CID 10 – C 32, o Agravante passou por cirurgia para análise do material, que teve uma fragmentação do material que dificulta análise, com a piora severa do quadro de saúde do Autor, foi indicado o tratamento de quimioterapia, com internação hospitalar mensal na cidade de Cascavel, durante 06 (seis), conforme especificado nos documentos médicos”. Sustenta que “diante do seu quadro de saúde e agravamento, postulou em 24/06/2020, a concessão de benefício por incapacidade de auxílio-doença benefício nº. 706.251.906-6, o qual restou indeferido pela Autarquia do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), por entender e/ou motivo de indeferimento “202- falta de período de carência”. TODAVIA, impugna-se o motivo de indeferimento em questão, tendo em vista as normas legais aplicáveis ao caso, considerando que a CID 10 - C32 Neoplasia maligna da laringe, consta no rol das doenças isentas de carência”.
O pedido de antecipação da tutela foi indeferido (ID 145908263).
O INSS apresentou resposta (ID 146994702), requerendo o não provimento do recurso.
É o relatório.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5029706-20.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
AGRAVANTE: ILMO LEONARDO WACHSMANN
Advogado do(a) AGRAVANTE: IVANA MARIA BORBA - MS16142-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.
Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):
"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."
Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).
De acordo com a “Consulta de Processos de 1º Grau” realizada no site do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, a decisão agravada foi proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Mundo Novo/MS, nos seguintes termos:
“(...) No que concerne ao pleito de tutela de urgência de natureza antecipatória, a prova a autorizar a medida deve ser inequívoca, apta a evidenciar a probabilidade do direito. No caso em tela, tenho que a lide demanda dilação probatória, não se aferindo, ab initio litis, a presença da verossimilhança do direito alegado, haja vista que a matéria demanda a produção de criteriosa prova testemunhal em audiência e perícia, não se podendo fiar simplesmente nos documentos acostados. Aliás, vale registrar que a parte autora foi submetida à perícia judicial em data recente e em fevereiro do corrente ano teve pleito seu julgado improcedente, não sendo o caso da concessão da tutela de urgência, sob risco de criar precedente perigoso, insegurança jurídica, sobretudo diante da falta de elemento concreto a apontar alteração daquele cenário. Posto isso, não estando presentes os requisitos do art.300 do CPC, INDEFIRO o pleito antecipatório;
Defiro as benesses da justiça gratuita.”
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão assim previstos no art. 300 do CPC/2015:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”
Portanto, são requisitos que devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, ou seja, da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, deve decorrer um provável reconhecimento do direito; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, isto é, existência de situação de urgência que não justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo, sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
O exame médico pericial realizado pelo INSS goza da presunção de legitimidade inerente aos atos administrativos e atesta a ausência de incapacidade. Logo, é de se dar crédito à perícia realizada pela autarquia, concluindo pela inexistência de causa de afastamento do trabalho.
No caso dos autos, os documentos médicos apresentados, isoladamente, não permitem aferir a incapacidade laboral, a qual deve ser avaliada em conjunto com as demais condições pessoais da parte agravante, no decorrer do feito de origem.
Ausente prova que permita concluir pela probabilidade do direito alegado, é incabível a antecipação dos efeitos da tutela pretendida pela parte autora.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
É o voto.
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E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. INDEFERIMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Dispõe a Lei n.º 8.213/93, no artigo 59, que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
2. São requisitos que devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida.
3. O exame médico pericial realizado pelo INSS goza da presunção de legitimidade inerente aos atos administrativos e atesta a ausência de incapacidade. Logo, é de se dar crédito à perícia realizada pela autarquia, concluindo pela inexistência de causa de afastamento do trabalho.
4. Os documentos médicos apresentados, isoladamente, não permitem aferir a incapacidade laboral a qual deve ser avaliada em conjunto com as demais condições pessoais da parte agravante, no decorrer do feito de origem.
5. Ausente prova que permita concluir pela probabilidade do direito alegado, é incabível a antecipação dos efeitos da tutela pretendida pela parte autora.
6. Agravo de instrumento não provido.
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ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.