ADMINISTRATIVO, PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. ONUS PROBANDI. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANO MATERIAL E MORAL. INSS. BENEFÍCIO. INDEFERIMENTO. CONSECTÁ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, rejeitar a preliminar de incompetência da Quarta Turma e da Segunda Seção, nos termos do voto do Des. Fed. Marcelo saraiva (Relator), com quem votaram o Des. Fed. André Nabarrete e, na forma dos artigos 53 e 260, §1.º do RITRF3, a Des. Fed. Consuelo Yoshida e o Des. Fed. Johonson Di Salvo. vencida a Des. Fed. Marli Ferreira, que suscitou a preliminar. Por maioria, a Quarta Turma deu provimento à apelação, nos termos do voto do Des. Fed. Marcelo saraiva (Relator), com quem votaram o Des. Fed. André Nabarrete e, na forma dos artigos 53 e 260, §1.º do RITRF3, o Des. Fed. Johonson Di Salvo. Vencidas as Des. Fed. Marli Ferreira e, convocada na forma dos artigos 53 e 260, §1.º do RITRF3, a Des. Fed. Consuelo Yoshida, que negavam provimento ao apelo.

Ousei divergir do e. Relator por entender ausente o nexo de causalidade entre o indeferimento do benefício assistencial e eventual dano sofrido a ensejar reparação moral, sobretudo diante do exíguo tempo decorrido entre o requerimento (01.03.2013) e o evento (12.05.2013).

Em que pese a possibilidade de revisão dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, não cabe a esta Turma por faltar-lhe competência, ainda que incidentalmente, concluir pelo direito ao benefício assistencial, sobretudo por ausência de pedido nesse sentido. Por este motivo restou superada a discussão acerca da competência.

Ainda que se entenda de modo diverso, a análise do pedido administrativo pelo INSS não destoou do prazo razoável, de modo que não cabe imputar à autarquia responsabilidade por evento do qual não concorreu.

Ante o exposto, com a devida vênia, nego provimento à apelação.

É como voto.

Vistos, etc.

Trata-se de Apelação em sede de Ação Ordinária, interposta por Ederson de Castro Filho e outro, contra sentença (fls. 267 a 276), na qual foi julgado improcedente a ação de indenização por dano moral em razão da negativa da concessão de Benefício Assistencial. Sem condenação em honorários advocatícios, haja vista a concessão dos benefícios previstos pela Lei 1.060/50 (STF, AgRg no RE 313.348/RS).

Em razões de Apelação (fls. 279 a 288), a parte autora sustenta que seu genitor, Ederson de Castro, era portador de melanoma maligno de membro superior, portanto, totalmente incapaz de exercer atividade laborativa quando do requerimento para percepção de Benefício Assistencial; que, apesar de preencher os requisitos necessários, o benefício não foi concedido; que o indeferimento constitui, por si só, lesão de ordem moral, devendo ser condenado o INSS a pagar indenização a esse título.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS apresentou contrarrazões (fls. 292 a 295), pelas quais argumenta não existir nexo causal entre o dano sofrido e a negativa de benefício; que a negativa foi relativa ao pedido do pai dos autores, não a eles; que o falecido não residia com aqueles, mas com nova companheira, cuja renda era superior ao máximo permitido para a concessão do benefício requerido, nos termos do art. 20, §3º, da Lei 8.472/93; que dos exames havia sido constatado até então câncer de pele, o que não constituía impedimento ao exercício de atividade laborativa. Desse modo, requer a manutenção da sentença.

O Ministério Público opinou pelo provimento da Apelação (fls. 299 a 302).

É o relatório.

A presente Ação de Indenização por Danos Morais foi ajuizada por Ederson de Castro Filho e Rafael de Castro em 19.12.2013 (fls. 2).

São elementos da responsabilidade civil a ação ou omissão do agente, a culpa, o nexo causal e o dano, do qual surge o dever de indenizar.

Nossa Constituição Federal, em seu art. 37, §6º, consagra a responsabilidade do Estado de indenizar os danos causados por atos, omissivos ou comissivos, praticados pelos seus agentes a terceiros, independentemente de dolo ou culpa, in verbis:

Trata-se do postulado de responsabilidade civil objetiva do Estado, que prescinde da prova de dolo ou culpa do agente público, a qual fica restrita à hipótese de direito de regresso contra o responsável (responsabilidade civil subjetiva dos agentes), não abordada nestes autos.

O aspecto característico da responsabilidade objetiva reside na desnecessidade de comprovação, por quem se apresente como lesado, da existência da culpa do agente ou do serviço.

Assim, para que o ente público responda objetivamente, suficiente que se comprovem a conduta da Administração, o resultado danoso e o nexo causal entre ambos, porém, com possibilidade de exclusão da responsabilidade na hipótese de caso fortuito/força maior ou culpa exclusiva da vítima. Trata-se da adoção, pelo ordenamento jurídico brasileiro, da teoria do risco administrativo.

A propósito, colaciono aresto do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Não basta, para a configuração dos danos morais, o aborrecimento ordinário, diuturnamente suportado por todas as pessoas. Impõe-se que o sofrimento infligido à vítima seja de tal forma grave, invulgar, justifique a obrigação de indenizar do causador do dano e lhe fira, intensamente, qualquer direito da personalidade. Nesse sentido, veja-se o magistério de Sérgio Cavalieri Filho: "Nessa linha de princípio, só deve ser reputado dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo". (Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, 4ª edição, 2003, p. 99).

Vale dizer, o dano indenizável pode ser gerado caso a conduta do INSS se mostre lesiva, prestando serviço de tal modo defeituoso, viciado por erro grosseiro e grave, que desnatura o exercício da função administrativa, no que é conhecido como "falha do serviço". De outro modo, estaríamos diante de situação em que a autarquia previdenciária teria, tão somente, cumprido suas funções.

Ressalve-se, porém, que o indeferimento de benefício previdenciário imotivado acarreta injusta privação de verba alimentar, colocando em risco a subsistência do segurado, sobretudo em casos de pessoas de baixa renda.

Nesse sentido:

In casu, o genitor dos autores, Ederson de Castro, foi diagnosticado com câncer, já necessitando de repouso e afastamento de atividades laborativas por período de 6 meses a partir de 08.01.2013 (fls. 22), constatando-se a presença de "lesão supra cavicular esquerda e nódulo em axila esquerda", "CID C43.5, estadio IV", conforme laudo datado de 10.01.2013, mesma data de sua intervenção cirúrgica (fls. 28 e 31), iniciando-se tratamento quimioterápico em 18.03.2013, com previsão de término em seis meses (fls. 24), além de tratamento radioterápico durante o período de 22.02.2013 a 04.03.2013 (fls. 32). Entrementes, em 27.02.2013, o genitor formulou requerimento para percepção de Auxílio-Doença (fls. 17), negado em razão da falta de qualidade de segurado e, em 01.03.2013, requerimento para percepção de Benefício de Prestação Continuada a Pessoa com Deficiência, vindo a ser realizada avaliação social e médico-pericial em 26.03.2013 (fls. 18), o qual igualmente foi negado, em razão de "não ter sido constatada a incapacidade para a vida independente e para o trabalho" (fls. 20). Por fim, Ederson de Castro veio a falecer em 12.05.2013 em razão do melanoma (fls. 15).

Do mencionado, a documentação carreada aos autos demonstra deliberada negligência em relação à incapacidade de que foi acometido o genitor dos autores, culminando com a negação de benefício a que fazia jus e do qual carecia. Desse modo, configurado o dano moral, haja vista restar demonstrado o caráter indevido da resposta administrativa.

Quanto ao valor a ser arbitrado a título de indenização, deve obedecer a critérios de razoabilidade e proporcionalidade, observando ainda a condição social e viabilidade econômica do ofensor e do ofendido, e a proporcionalidade à ofensa, conforme o grau de culpa e gravidade do dano, sem, contudo, incorrer em enriquecimento ilícito. Desse modo, entendo ser razoável o montante de R$10.000,00 (dez mil reais).

No caso em tela, a responsabilidade de indenizar reveste-se de caráter extracontratual, aplicando-se as súmulas 54 e 362 do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, o dies a quo é o do evento danoso para os juros moratórios e a data do arbitramento para a atualização monetária:

Invertida a sucumbência, há de se condenar o INSS em honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 20, §§3º e 4º do Código de Processo Civil de 1973, então vigente.

Face ao exposto, dou provimento à Apelação, reformando a sentença para condenar o INSS a pagar à parte autora indenização por dano moral arbitrada em R$10.000,00, nos termos da fundamentação.

É o voto.