ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. GRATIFICAÇÃO POR DESEMPENHO INDIVIDUAL. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. SÚMUL...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000807-77.2013.4.03.6003

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: UNIÃO FEDERAL

APELADO: TANIA APARECIDA FRANCISCA DOS SANTOS, SONIA APARECIDA FRANCISCA

Advogado do(a) APELADO: JORGE MINORU FUGIYAMA - MS11994-A
Advogado do(a) APELADO: JORGE MINORU FUGIYAMA - MS11994-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000807-77.2013.4.03.6003

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: UNIÃO FEDERAL

APELADO: TANIA APARECIDA FRANCISCA DOS SANTOS, SONIA APARECIDA FRANCISCA

Advogado do(a) APELADO: JORGE MINORU FUGIYAMA - SP144243-A
Advogado do(a) APELADO: JORGE MINORU FUGIYAMA - SP144243-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

“(...) Portanto, é incontroverso que as autoras foram beneficiadas com a pensão especial em razão do falecimento do genitor, que exerceu a profissão de ferroviário, sendo tal concessão objeto de decisão administrativa constante de folhas 112/118. Desse modo, considerando-se que a pensão das autoras encontra-se em vigência, a cessação do benefício dependeria de instauração de processo administrativo em que se demonstre a ausência dos pressupostos legais para sua manutenção, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV, CF e Lei nº 9784/99).Em vista de não haver informação de cessação do benefício, não se vislumbra interesse processual que justifique o exame judicial dos pressupostos legais da pensão especial da qual são beneficiárias as autoras, persistindo apenas as demais pretensões deduzidas na inicial, que passam a ser analisadas. (...)” (fls. 140)

 §8º. Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Art. 3º. É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

Art. 6º. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

 I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;

 II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

 III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

 IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria. 

Art. 7º. Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

 I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

 II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

 III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

 Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

 "A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico- Administrativa -GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002, e nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória nº 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos."

Art. 7º Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa e de Suporte - GDPGTAS, devida aos titulares dos cargos do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo, quando lotados e em exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo nos órgãos ou entidades da administração pública federal, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional, tendo como valores máximos os constantes do Anexo V desta Lei.

Art. 7º-A. Fica instituída, a partir de 1º de janeiro de 2009, a Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo - GDPGPE, devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo de níveis superior, intermediário e auxiliar do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo, quando lotados e em exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo nos órgãos ou entidades da administração pública federal ou nas situações referidas no § 9º do art. 7º desta Lei, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional.

“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”

Diante dos argumentos expostos, dou parcial provimento ao reexame necessário e à apelação para reconhecer a prescrição quinquenal das parcelas postuladas, declarando prescritas eventuais parcelas anteriores a 17.04.2008, nos termos da fundamentação acima delineada.

É como voto.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. GRATIFICAÇÃO POR DESEMPENHO INDIVIDUAL. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. SÚMULA 85, STJ. PARIDADE. POSSIBILIDADE. CARÁTER GERAL DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES STF. SÚMULA VINCULANTE Nº 20, STF. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. CARÁTER "PRO LABORE FACIENDO". TERMO FINAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRÍNCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Preliminarmente, por se tratar a lide de relação de trato continuado, o fundo de direito não é alcançado pela prescrição, mas apenas as parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos contados da propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ, verbis, "nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Publica figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação".

2. Assim, tendo sido a ação ajuizada em 17.04.2013, prescritas estão as eventuais parcelas anteriores a 17.04.2008.

3. A cessação do pagamento da pensão pretendida pela apelante somente poderia ser levada a efeito se instaurado o processo administrativo respectivo, com observância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

4. Acerca do aspecto temporal da regra de paridade entre os servidores inativos e ativos, esta foi inicialmente estabelecida nos termos do art. 40, § 8º da CF/88, com a redação dada pela EC nº 20, de 15/12/1998.

5. Posteriormente, com o advento da EC nº 41/2003, a isonomia entre os servidores ativos e inativos foi garantida apenas em relação aos servidores que, à época da publicação da EC 41/03, já ostentavam a condição de aposentados, pensionistas ou tinham preenchido os requisitos para a aposentadoria.

6. Em seguida, com a publicação da EC nº 47, de 5 de julho de 2005, restaram flexibilizados alguns direitos previdenciários suprimidos pela EC nº 41/2003, e foi mantida a regra de paridade para os servidores aposentados ou pensionistas, com base no art. 3º, àqueles que tenham ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998, desde que preenchidos cumulativamente os requisitos ali indicados.

7. Da leitura dos dispositivos citados, de se concluir que a regra da paridade entre ativos e inativos, inicialmente prevista no § 8.º do art. 40 da CF/88 (com a redação dada pela EC n.º 20/98), restou assim mantida para: a) aos aposentados e pensionistas que fruíam do benefício na data da publicação da EC n.º 41/03 (19.12.2003); b) aos que tenham sido submetidos às regras de transição do art. 7.º da EC n.º 41/03 (nos termos do parágrafo único da EC nº 47/05); c) aos que tenham se aposentado na forma do "caput" do art. 6.º da EC nº 41/03 c/c o art. 2.º da EC nº 47/05 - servidores aposentados que ingressaram no serviço até a data da entrada em vigor da EC nº 41/03 (31.12.2003); d) aos aposentados com esteio no art. 3.º da EC n.º 47/05 - servidores aposentados que ingressaram no serviço público até 16.12.1998.

8. No caso em comento, cinge a controvérsia acerca da possibilidade de extensão aos servidores inativos das gratificações devidas aos servidores ativos, por desempenho pessoal e institucional de caráter "pro labore faciendo" - ou seja - devidas no exercício efetivo de atividade específica.

9. De início, impende ressaltar que o STF, ao apreciar a situação da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico- Administrativa - GDATA (RE nº 597.154, em 19.02.2009, rel. Ministro Gilmar Mendes) reconheceu a existência de repercussão geral em relação à matéria e à luz da redação original do art. 40, §§ 4.º e 8.º da CF/88 (com a redação dada pela EC n.º 20/98), e entendeu que mesmo nas gratificações de caráter "pro labore faciendo" deve ser aplicada a paridade entre os servidores da ativa e os inativos, desde que se trate de vantagem genérica.

10. Com efeito, entendeu o STF que a partir da promulgação da Lei nº 10.971/04, a GDATA perdeu o seu caráter "pro labore faciendo" e se transformou numa gratificação geral, uma vez que os servidores passaram a percebê-la independentemente de avaliação de desempenho.

11. Em resumo, os servidores inativos têm direito adquirido à percepção das mesmas vantagens e benefícios concedidos aos servidores em atividade, mesmo em relação às gratificações de caráter "pro labore faciendo", até que seja instituída novel disciplina que ofereça os parâmetros específicos para a avaliação de desempenho individual e institucional.

12. Do contrário, até sua regulamentação, as gratificações por desempenho, de forma geral, deverão assumir natureza genérica e caráter invariável. Em outras palavras, o marco que define o fim do caráter linear de uma gratificação é a implementação do primeiro ciclo de avaliação de desempenho, momento em que o benefício passa a revestir-se de individualidade, nos termos do RE 631.389, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 25.9.2013.

13. Tal entendimento resultou na edição da Súmula Vinculante n.º 20, a respeito da GDATA - Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa, verbis, "A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico- Administrativa -GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002, e nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória nº 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos."

14. Portanto, a GDATA deve ser paga às apeladas até que regulamentados os critérios para avaliação funcional, observada a prescrição quinquenal.

15. A GDATA a que as apeladas fazem jus foi substituída pela GDPGTAS a partir de 01.07.2006 e pela GDPGPE a partir de 01.01.2009, conforme disciplinado pela Medida Provisória nº 304/06, convertida na Lei nº 11.357/06.

16. Na medida em que as apeladas fazem jus à GDATA, observada a prescrição quinquenal, igualmente fazem jus às gratificações que substituíram a GDATA, já que houve mera troca de nome, não havendo modificação na essência do instituto, observado também que o pagamento somente é devido até a regulamentação dos critérios de avaliação de desempenho dos servidores.

17. Arguição de nulidade da sentença por extra petita ou ultra petita rejeitada.

18. Apelação e reexame necessário parcialmente providos para reconhecer a prescrição quinquenal das parcelas postuladas e declarar prescritas eventuais parcelas anteriores a 17.04.2008.

ACÓRDÃO